Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2021/14525 E. 2023/2018 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Ceza Dairesi İlk Derece Mahkemesince silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından kesin olarak verilen kararın; 24.10.2019 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesi ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesine eklenen üçüncü fıkradaki düzenleme gereğince temyiz yolunun açılması üzerine anılan Kanun'a eklenen geçici 5 inci maddenin 1/f bendi ve 5271 sayılı Kanun'un 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, yapılan temyiz isteminin süresinde olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. ...Ağır Ceza Mahkemesinin, 20.02.2018 tarihli ve 2017/61 Esas, 2018/46 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 221 inci maddesinin dördüncü fıkrası, 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 3 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir. 2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 30.11.2018 tarihli ve 2018/1378 Esas, 2018/2488 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. 3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 17.09.2021 tarihli bozma görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; suçun yasal unsurlarının oluşmadığına, etkin pişmanlık indirimin yetersiz olduğuna, ByLock'un hukuka aykırı delil niteliğinde olduğuna, hata hükümlerinin uygulanmasının gerektiğine, delillerin yetersiz olduğu, delillerden ziyade varsayıma dayalı yargılama yapıldığına, SGK çalışma kayıtlarının müsnet suç yönünden delil olarak kabul edilmeyeceğine, tanık beyanlarının çelişkili olduğuna, etkin pişmanlıkta bulunan, aynı suça ilişkin şüpheli veya sanık konumunda olan kişilerin beyanlarının ve teşhislerinin hükme esas alınamayacağına ve sair nedenlere ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Temyizin kapsamına göre; A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü Sanığın Türkmenistan vatandaşı olduğu, Türkiye'ye üniversite eğitim için geldiği, üniversite eğitimini Isparta Süleyman Demirel Üniversitesinde tamamladığı, halen ... Akdeniz Üniversitesinde yüksek lisans eğitimine devam ettiği; Sakarya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen bir soruşturmada gizli tanık ifadesi alındığı, gizli tanığın 10.03.2017 tarihinde ifadesine başvurulduğu ve "Kitap" kod adının verildiği, bu şahsın ifadesinde sanığın Türkmenistanlı olduğunu, Ortaokul Sektör Grup Abiliği yaptığını, daha sonra örgüt içindeki konumunun yükseldiğini, Ortaokul Bölge Sektör Mesulü olduğunu, akabinde de Öğretmen kod görevi verildiğini, bu şahsın Süleyman Demirel Üniversitesi öğrencisi olduğunu beyan ettiği ve sanığı fotoğrafından teşhis ettiği, gizli tanığın ifadesinde Öğretmen kod görevi hakkında açıklık olmamakla birlikte, FETÖ/PDY şüphelileri hakkında yapılan soruşturma ve kovuşturmalardan da bilindiği üzere, örgütün mahrem yapılanması diye anılan yapı içerisinde örgüt mensubu asker, askeri okul öğrencisi, polis ve polis okulu öğrencilerinden sorumlu örgüt üyelerinin görevinin örgüt içerisinde Öğretmen kod olarak adlandırıldığı; Bu nedenle sanık hakkında soruşturma başlatıldığı, sanığın yakalandığı, ifadesine başvurulduğu, ifadesi sırasında sanığın gizli tanığın hakkındaki beyanlarını kabul ettiği, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini beyan ettiği, 2011 yılında Türkmenistan'dan üniversite öğrenimi için Isparta Süleyman Demirel Üniversitesine geldiğini, yapı ile bu sırada tanıştığını, örgüt evinde kaldığını, Line, Kakao Talk ve Coco iletişim programlarını kullandığını, 2015 yılında Bank Asyaya hesap açtırdığını, ancak bunu destek çağrısı üzerine gerçekleştirmediğini, Türkiye'ye geldiğinde ilk olarak Isparta Çünür Mahallesindeki Vefa Yurduna gittiğini, buradan örgüt evine yönlendirildiğini, örgüt evinde kaldığını, kaldığı evin süreç içerisinde değiştiği, kendisine yedinci sınıf öğrencilerinin verildiğini, örgüt talimatı çerçevesinde bu öğrencilerle haftada bir görüştüğünü, derslerine yardımcı olduğunu, örgütte kaldığı süre zarfında kendisine Ömer kod adının verildiğini, bu kod adını kullandığını, daha sonra hangi okulda okuduğunu tam olarak bilmemekle birlikte askeri okul öğrencisi gerçek adı veya kod adı Ahmet olan öğrencinin sorumluluğunun kendisine verildiğini, 2013 Eylül ayından itibaren Ankara'ya gidip bu öğrenci ile görüştüğünü, bu öğrencinin kendisini Ömer olarak tanıdığını, harp okulu öğrencisi olduğunu daha sonra süreç içerisinde anladığını, sorumlu olduğu yedinci sınıf öğrencileri ile sekizinci sınıfa geldiklerinde de görüşmeye devam ettiğini, örgüt tarafından bu öğrencilere askeri okullara gitmeleri yönünde tavsiye ve telkinde bulunulduğunu, bir dönem örgütle irtibatının kesildiğini, 2015 yılı içerisinde tekrar örgütle irtibata geçtiğini, soyadını bilmediği Emre kod K. isimli şahsın ısrarı üzerine yeniden örgüt içerisinde görev aldığını, ortaokul öğrencileri ile görüşmeye devam ettiğini, iki grup halinde ortaokul öğrencilerinin sorumluluğunun kendisine verildiğini, bu öğrencileri örgüte ısındırma yönünde faaliyetlerde bulunduğunu, 2016 Haziran ayına kadar bu öğrencilerle ilgilendiğini, 15 Temmuz darbe teşebbüsünden sonra örgüt evinden ayrıldığını, telefon hattını değiştirdiğini beyan ettiği ve ifadesi sırasında örgüt mensubu olduğunu bildiği veya örgütle irtibatlı olduğunu bildiği kişilerin isimlerini açıkladığı, kendisine gösterilen fotoğraflardan bu kişilerin bir kısmını teşhis ettiği; Dosyadaki mevcut Bank ... kayıtlarına göre örgütün Bank Asyaya üçüncü destek çağrısından sonra 04.03.2015 tarihinde bu bankaya hesap açtırdığı ve 250,00 TL para yatırdığı, her ne kadar para miktarı düşük olsa da sanığın öğrenci olduğu hususu dikkate alındığında maddi imkanlarına orantılı bir miktarda para yatırdığı ve destek çağrısına uyduğu, savunmasında örgüt talimatı ile hareket etmediğini, elektrik, su faturalarının otomatik ödenmesi ve hesap işletim ücreti alınmaması nedeniyle hesap açtırdığını beyan ettiği, ancak hesap hareketlerinin incelenmesinde herhangi bir fatura ödemesine rastlanılmadığı gibi, hesaba yatırılan paraların daha sonra hesaptan peyder pey çekildiği veya banka kartı ile harcandığı; Aramada elde edilen dijital materyaller üzerinde inceleme yapıldığı, Isparta Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 17.07.2017 tarihli (dijital materyal) inceleme raporundan da anlaşılacağı üzere, cep telefonunda örgütün ByLock gibi gizli haberleşme programlarından birisi olan Eagle programının kullanıldığının tespit edildiği, Isparta İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen (dijital materyal) analiz raporunun da bu tespiti doğruladığı, sanığın savunmasında haberleşme amacıyla kullandığı programları saydığı fakat Eagle programından hiç bahsetmediği; Dijital materyallerin bir kısmı üzerinde daha sonra inceleme yapıldığı, Isparta İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen (dijital materyal) ek analiz raporunda belirtildiği üzere, telefondan sonra incelenen diğer dijital materyallerde de FETÖ/PDY lideri M.Fetullah Gülen'e ait çok sayıda sohbet toplantısı içeren videolara ve ses dosyalarına rastlanıldığı; Emniyetteki beyanı ile soruşturmanın başlamasına sebep olan gizli tanık "Kitap" kod adlı şahsın talimatla ifadesinin alındığı, bu ifade sırasında sanığın teşhisi sırasında soyadı hususunda yapılan maddi hatanın da açıklığa kavuşturulduğu, gizli tanığın talimat ifadesinde sanığın ortaokul öğrencilerinden sorumlu grup abiliği yaptığını, ortaokul ikiye yani yedinci sınıfa giden öğrencilerin mesullüğü görevini yürüttüğünü, daha sonra bu görevden ayrıldığını, Öğretmen kod göreve geçtiğini, hafta sonları Ankara da öğrenim gören askeri öğrencilere program yaptığını, grup abisi olduğunu, Bilal kod adlı şahsın altında görev aldığını, hatırladığı kadarıyla sanığın kazandırdığı herhangi bir askeri öğrencinin olmadığını beyan ettiği ve daha önceki ifadesi ile teşhisini teyit ettiği; Kovuşturma sırasında sanığın kullanmış olduğu telefon hatlarının HTS kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yapıldığı, bilirkişi tarafından düzenlenen HTS analiz raporuna göre, hakkında FETÖ/PDY terör örgütü üyeliği suçundan soruşturma yapılan kişilerle irtibatının tespit edildiği, bunlardan A.U., İ.Ü., K.C., R.Ç. ve S.H.T.'nin FETÖ/PDY'nin emniyet mahrem yapılanmasında mahrem imam oldukları, bu mahrem imamlardan K.C. ve S.H.T.'nin ise Öğretmen kod sohbet hocası mahrem imamların üzerinde görev alan ve örgüt içerisinde Müdür Yardımcısı-Zümre Başkanı kod görevle anılan mahrem imamların oldukları; Sanığın daha önce etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanıp yararlanmadığının araştırıldığı, Isparta İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğünün 16.10.2017 tarihli, 2017/4996 sayılı yazısından da anlaşılacağı üzere sanığın daha önce etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmadığı; Aynı şekilde sanığın örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yeterli ve işe yarar bilgi verip vermediğinin de araştırıldığı, yine Isparta İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğünün 29.09.2017 tarih ve 2017/4996 sayılı yazısı ve ekindeki 29.09.2017 tarihli tutanaktan da anlaşılacağı üzere sanığın FETÖ/PDY terör örgütü ve yapılanması hakkında daha fazla bilgi sahibi olduğunun değerlendirildiğinin, ifadesinin örgüt içi konuma uygun bilgileri içermediğinin, bu sebeple FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının tespitinde yeterince etkili olmadığının bildirildiği; İzah edildiği üzere, sanığın örgüt içerisindeki hiyerarşik yapıya dahil olduğu, hiyerarşik yapıya bağlılığında geçmişten, yani bu yapının kamuoyunda terör örgütü olarak bilinmediği dönemden bu yana süreklilik bulunduğu ve bu kapsamda tespit edilen eylemlerinin de çeşitlilik gösterdiği, bu nedenle tespit edilen eylemlerinin silahlı terör örgütü üyeliği suçunu oluşturduğu, sanığın silahlı terör örgütü (FETÖ/PDY) üyeliği suçundan cezalandırılması gerektiği, ayrıca etkin pişmanlık kapsamında alınan ifadesinde örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili verdiği bilgilerin yeterliliği ve işe yararlılığı oranında TCK'nın 221 inci maddesindeki etkin pişmanlık hükümlerinin sanık hakkında uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. Yukarıda değinilen gerekçeler ışığında, dosyadaki tüm bilgi ve belgeler göz önünde tutularak, FETÖ/PDY terör örgütünün mahrem yapılanması içinde askeri okula hazırlanan ve askeri okulda okuyan öğrencilerden sorumlu olduğu, ByLock gibi örgütün gizli haberleşmede kullandığı programlar olan Eagle, Line, Kakao Talk ve Coco programlarını kullandığı ve örgütün emniyet mahrem yapılanması ile de irtibat halinde olduğu tespit edilmesi nedeniyle, suçun işleniş biçimi, kastının ve meydana gelen tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, alt sınırdan uzaklaşarak sanığın takdiren ve teşdiden cezalandırılmasına, işlemiş olduğu suçun Terörle Mücadele Kanunu'nun 3 ve 4 üncü maddesinde sayılan suçlardan olması nedeniyle, aynı Kanun'un 5 inci maddesi gereği cezasının yarı oranında artırılmasına, sanığın yakalandıktan sonra soruşturma safhasında verdiği ifadelerinde pişmanlık göstererek örgütün Isparta yapılanması ve faaliyetleri ile ilgili açıklamalarda bulunması, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi karşısında cezasından indirim yapılmasına, ancak Isparta İl Emniyet Müdürlüğü TEM Şube Müdürlüğünün 29.09.2017 tarih ve 2017/4996 sayılı yazısı ve ekindeki tutanakta da belirtildiği üzere FETÖ/PDY terör örgütü ve yapılanması hakkında daha fazla bilgiye sahip olduğu, ifadesinin örgüt içi konuma uygun bilgiler içermediği ve bu sebeple FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarının tespitinde yeterince etkili olmadığı, ilaveten dijital materyal incelemesinde ortaya çıkan Eagle programı kullandığına dair hususu aşamalarda gizlediği dikkate alınarak sanığın cezasından TCK'nın 221/4 maddesi uyarınca takdiren 1/2 oranında indirim yapılmasına, sanığın yargılama sürecindeki mahkemeye saygılı tutumu başta olmak üzere davranışları ve verilen cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri lehine değerlendirilerek TCK'nın 62 nci maddesi uyarınca cezasında indirim yapılmasına, sanığın örgüt mensubu olduğu anlaşılmakla TCK'nın 58/9 maddesi uyarıca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin sanık hakkında uygulanmasına karar vermek gerektiği vicdani kanaatiyle hüküm kurulmuştur. B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir. IV. GEREKÇE Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda; Ayrıntıları Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 14.11.2017 tarih ve 2017/1824 Esas 2017/5384 sayılı kararında açıklandığı üzere; Silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılanan sanığın, yargılama aşamasında kendisinin seçtiği bir müdafi bulunmadığı gibi 5271 sayılı Kanun'un 156 ncı maddesi gereğince re’sen de müdafi görevlendirilmeyerek savunma hazırlama imkanları itibariyle çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasa'nın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde, adaletin selameti açısından gerekli olan müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılmadan yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek ve hüküm kurulmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 150 nci maddesinin üçüncü fıkrası, 188 inci maddesinin birinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (e) bendlerine maddelerine muhalefet edilmesi usul ve kanuna aykırıdır. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden sair yönleri incelenmeyen ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinin, 30.11.2018 tarihli ve 2018/1378 Esas, 2018/2488 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca ... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.04.2023 tarihinde karar verildi.