Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2010/8330 E. 2010/11672 K.

Dolandırıcılık suçundan sanıklar ve haklarında yapılan yargılama sonunda, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 3-5. maddeleri uyarınca mahkemenin görevsizliğine, dosyanın görevli ve yetkili Denizli Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine dair Denizli 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 02/05/2007 tarihli ve esas, 2007/168 sayılı kararına karsı itirazın kabulüne, anılan görevsizlik kararının kaldırılmasına ilişkin Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27/06/2007 tarihli ve değişik iş sayılı kararın tüm dosya kapsamına göre. Denizli 6. Asliye Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonunda, sanığın eyleminin 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 158/1-h maddesi kapsamında kalıp kalmadığının değerlendirmesini yapma görev ve yetkisinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğundan bahisle mahkemenin görevsizliğine karar verildiği ve delillerin takdir ve değerlendirilmesinin üst dereceli mahkemeye ait olduğu dikkate alınmaksızın, Denizli 6. Asliye Ceza Mahkemesinin görevi dışında kalan suça ilişkin değerlendirme yapmasını gerektirecek biçimde, görevsizlik kararının kaldırılmasına karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 02.05.2010 gün ve 2010/5081/28079 sayılı kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay C. Başsavcılığının 18.05.2010 gün ve 1 sayılı ihbarnamesiyle daireye ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla incelenip gereği görüşüldü: 5237 sayılı TCK'nın 158. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde; dolandırıcılık suçunun, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında işlenmesi durumunda, nitelikli dolandırıcılık suçunun meydana geleceğini düzenlemiştir. Tacir; Türk Ticaret Kanununun 14. maddesinde; “Bir ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan vasıtalariyle halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmıyan diğer bir şirket adına (ortak sıfatiyle) muamelelerde bulunan kimse, hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir gibi mesul olur” biçiminde düzenlenmiştir. 14. maddenin ikinci fıkrasına göre; her hangi bir kişinin, ticari bir işletmeyi, fiilen faaliyete geçirmemiş olması halinde de ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilanlar ile halka duyurmuş olması ya da işletmesini ticaret siciline kaydettirip, bu durumu ilan etmesi durumunda da o kimse yine de tacir sayılacaktır. Ticaret Kanununda bu şekilde tarifini bulan tacirin, ticari faaliyeti sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunun işlendiği kabul olunacaktır. Tacir, malını satarken dolandırıcılık suçunu işlemiş ise kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle bu fiili gerçekleştirdiğinden anılan bent uyarınca cezalandırılması gerekecektir. İşlenen suçun, tacirin ticari faaliyeti ile ilgisinin bulunmaması halinde; örneğin, tacirin eşine evlilik hediyesi olarak otomobil satın alması sırasında dolandırıcılık suçunu işlemesi durumunda bu bent uygulanamayacaktır. Küçük ve mahcurlara ait ticari işletmeyi bunların adına işleten veli ve vasinin tacir sayılamayacağı, tacir sıfatının, temsil edilene ait bulunduğu, ancak kanuni mümessilin ceza hükümleri bakımından tacir gibi mesul olduğu anılan Kanunun 15. maddesinde düzenlenmiştir. Şirketler ise Türk Ticaret Kanunu'na göre; kollektif, komandit, limited, anonim ve kooperatif şirketleri olarak kurulmaktadır. Yine 5237 sayılı TCK'nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (h) bendinde; şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunu işlemeleri nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Bu hükmün uygulanabilmesi için öncelikle bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak işlenmesi gerekmektedir. Fail hakkında bu hükme göre cezalandırılabilmesinin istenebilmesi için öncelikle, ticari faaliyeti olan bir şirketin bulunup bulunmadığı, şirketin kurulup tüzel kişilik kazanıp kazanmadığı, suçun işlendiği tarihte failin şirket yöneticisi veya temsilcisi olup olmadığı, işlenen fiilin ticari faaliyetle ilgisinin bulunup bulunmadığı tespit olunmalı, bu şartların varlığı halinde sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesine göre cezalandırılması istenmelidir. Şirket yöneticisi olmayıp, şirkette çalışan kişilerin, şirket adını kullanarak dolandırıcılık suçunu işlemeleri halinde bu bentteki nitelikli halden söz edilemeyeceği için şartları var ise maddenin diğer bentlerindeki nitelikli hallerin var olup olmadığının araştırılması zorunludur. Bunların bulunmaması durumunda dolandırıcılık suçunun basit halini düzenleyen 5237 sayılı TCK'nın 157. maddesi uyarınca failin cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir. Bu açıklamalardan sonra, somut olay incelendiğinde; "suçun işlendiği 23.11.2004 tarihinde İmpaş Ticaret Ev Gereçleri Alışveriş Merkezi isimli firmada pazarlamacı olarak çalışan sanıkların, şikayetçinin evine gelerek, hileli hareketlerle onu hataya düşürüp, yüksek fiyata tencere seti satıp, sözleşme düzenleyerek mağdureye imzalattıkları, ancak sözleşmede teslim edilmeyen robotun satılan eşya olarak yazıldığı” şeklinde işlendiği iddia olunan dolandırıcılık suçunda, faillerin 5237 sayılı TCK'nın 158/1-h maddesinde öngörülen kişilerden olmadığının anlaşılması karşısında, Denizli 6. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.05.2007 gün ve 2005/228 esas, 2007/168 sayılı görevsizlik kararına yönelik itirazın kabulü ile anılan kararın kaldırılmasına ilişkin Denizli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 27.06.2007 gün ve 2007/414 değişik iş sayılı kararında bir isabetsizlik bulunmadığı cihetle, CMK’nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden REDDİNE, müteakip işlemlerin mahallinde takdir ve ifasına, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 22.10.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.