Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/7011 E. 2024/10006 K. – İş Kazasından

MAHKEMESİ : Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesi SAYISI : 2022/671 E., 2023/183 K. İLK DERECE MAHKEMESİ : Gaziantep 3. İş Mahkemesi SAYISI : 2018/70 E., 2022/103 K. Taraflar arasındaki iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın taraf vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının 13.10.2016 tarihinde davalı şirkete ait iş yerinde çalışırken forklift ile kumaş balyaları arasında kalarak ağır bir şekilde yaralandığını, kazanın oluşumunda müvekkilinin hiçbir kusurunun bulunmadığını, davalı işverenin iş yerinde gerekli güvenlik önlemlerini almadığını beyanla, fazlaya dair hakları saklı kalmak üzere 500 TL sürekli iş göremezlik,10 TL geçici iş göremezlik, 10 TL bakıcı gideri olmak üzere maddi tazminatın kaza tarihinden faizi ile tahsilini talep etmiş, yargılama sırasında 12.07.2021 tarihli dilekçesi ile 500 TL olarak istediği sürekli iş göremezlikten ... maddi tazminat istemini 326.692,08 TL olarak arttırmış ve 14.2.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile 617.777,80 TL talep ettiğini bildirmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; kazanın meydana gelmesinde kusurunun bulunmadığını, davacının mesai arkadaşı ... 'nun, kendi görevi olmaksızın iş yerine ait forktift aracının anahtarını kimseye bildirim yapmadan alarak forktifi geri geri sürer iken arkada ... davacıya dikkatsizliği nedeni ile çarpması sonucu kazanın gerçekleştiğini belirterek davanın reddini istemiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacının belirsiz alacak davası açarak toplam 520,00 TL maddi tazminat talebinde bulunduğu, birinci talep arttırım dilekçesi ile talep miktarını 326.692,00 TL olarak belirli ... getirdiği, ikinci talep arttırım dilekçesinin iddianın genişletilmesi yasağı nedeniyle kabul edilmediği, 04.12.2020 tarihli bilirkişi heyet raporunda; işverenin işçiye ve kazaya sebep olan 3. kişi konumundaki işçisine iş güvenliği eğitimi vermiş olduğu ancak, işçilerini çalışma esnasında yeteri oranda kontrol ve denetim altında tutmadığı, tehlikeli hareketin önlenmesi konusunda denetleme ve gözetlemede ihmali olduğu, forklift anahtarını daha güvenli yetkili bir kişide bulundurulması konusunda yeterli çalışma yapmadığı bu nedenle kaza olayında işveren şirketin mevzuat hükümlerine göre ihmali olduğu; kazada 3. kişi konumunda olan ve forklifti operatörlük belgesi olmadan, forklift anahtarını habersiz bir şekilde alarak yetkisi ve görevi olmadığı halde kullanan ... Türkoğlu'nun kazadaki ihmalinin işveren şirketin ihmaline kıyasla daha fazla olduğu, 3. kişi konumundaki bu şahsın ağır ihmali olduğu kanaatine varıldığı; davacının iş sağlığı ve güvenliği eğitimi almış biri olmasına rağmen, forklifte binmesi ve operatörlük belgesi olmayan birinin kullandığı forklift aracı yakınında bulunması ile kendisinden kaynaklanan ihmali ve kazanın oluşmasındaki dikkat ve özen eksikliği bulunmasından dolayı kazada hafif ihmali olduğu kanaatine varıldığının belirtildiği, rapora göre davalı şirketin %35, üçüncü kişi ...'ın kusuru şirketten daha fazla olduğu için %45, davacı işçinin ise %20 kusuru olduğunun değerlendirildiği ve kusur oranına tekabül eden maddi tazminatın kabulüne karar verildiği gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne, " 216.222,23 TL net maddi tazminatın, iş kazası tarihi olan 13.10.2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine "karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davacı vekili istinaf dilekçesi ile davaya konu kazada davalı işverenin işçisi 3. kişi konumundaki ... Türkoğlu'nun forklift operatörlük belgesi olmadığı halde forklift anahtarını habersiz bir şekilde alarak kullanması sırasında arkasını kontrol etmeden müvekkiline çarpması nedeniyle ağır ihmalinin olduğundan bahisle tazminat taleplerinin kısmi kabul gördüğünü, oysa ... Türkoğlu'nun davalı işverenin işçisi olduğunu, işverenin işyerinde iş güvenliğini sağlayamadığını, illiyet bağını kesen bir durum bulunmadığını, davalı şirketin tüm zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, belirsiz alacak davasında bir bedel artırımı bir de ıslah dilekçesi sunmanın mümkün olduğunu, bu nedenle Mahkemece ıslah dilekçesine itibar edilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Davalı vekili istinaf dilekçesi ile dava konusu kaza ile ilgili Gaziantep Cumhuriyet Savcılığının 2016/67834 soruşturma no.lu dosyasının Mahkemece celp edilmeden eksik inceleme ile karar verildiğini, kusura ilişkin raporun yetersiz olduğunu, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini ileri sürmüştür. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile kaza tarihinde yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77. maddesinin öngördüğü koşulları göz önünde tutarak ve özellikle iş yerinin niteliğine göre işyerinde uygulanması gereken İşçi Sağlığı Ve İş Güvenliği Tüzüğünün ilgili maddeleri incelenmek suretiyle, işverenin işyerinde alması gerekli önlemlerin neler olduğu, hangi önlemleri aldığı, hangi önlemleri almadığı, alınan önlemlere işçinin uyup uymadığı gibi hususları ayrıntılı bir şekilde incelemek suretiyle kusurun aidiyetini hiçbir kuşku ve duraksamaya yer vermeyecek şekilde saptayan heyet halindeki bilirkişiler tarafından düzenlenen 04.12.2020 tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda Mahkemece davacının gerçekleşen kazada %20, davalı işverenin %80 oranında kusurlu olduğu yönündeki kabulün dosya kapsamına uygun olduğu, dava dışı işçi ...'ın kazaya etki eden eylemi illiyet bağını kesecek mahiyette olmayıp, forklift kullanma belgesi bulunmayan ...'ın forklifti kullanacak ortamı bulması, yine işverenin iş güvenliği konusundaki eksiklerinden kaynaklandığı, ayrıca ...'a karşı açılmış bir dava bulunmamakla ...'ın ve işverenin kusurunun rücu davasında değerlendirilebileceği, her ne kadar davacı bedel artırım dilekçesi sonrası sunduğu ıslah dilekçesi dikkate alınarak karar verilmesi gerektiğini iddia etmiş ise de; davacının 02.07.2021 tarihli aktüerya raporu sonrası sunduğu 09.07.2021 tarihli dilekçesi ile her hangi bir somut gerekçe sunmaksızın rapordaki meblağ çok düşüktür diyerek bilirkişi raporuna itiraz ettiği ve ek rapor alınmasını talep ettiği, rapora itirazının değerlendirilmesini beklemeden 12.07.2021 tarihinde bedel artırım dilekçesi sunduğu, davacı vekilinin 26.01.2022 tarihli celsede asgari ücret güncellemesi nedeniyle ek rapor aldırılmasını talep ettiği, 10.02.2022 tarihli ek raporda diğer rapordaki tüm veriler aynı kalmak üzere bilinen dönem 2022 sonuna çekilerek hesaplama yapıldığı ve bu kez 617.777,80 TL maddi tazminat hesaplandığı, davacının 11.02.2022 tarihli ıslah dilekçesi ile davacının talebini 617.777,80 TL'ye yükselttiği ,davacı vekilinin ilk hesap raporuna karşı somut bir itirazının bulunmadığı ve bu rapor doğrultusunda belirsiz olarak açtığı davasında 12.07.2021 tarihli dilekçesi ile bedel artırımında bulunduğu anlaşılmakla bu şekilde davalı yararına oluşan usuli kazanılmış hak dikkate alındığında Mahkeme kabulünün yerinde olduğu, davacının istinaf itirazının reddi gerektiği gerekçesiyle taraf vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili; 02.07.2021 tarihli aktüerya raporu sonrası 09.07.2021 tarihli bilirkişi raporuna beyan ve itiraz dilekçesi ile itiraz ettiğini, kararın bu yönden bozulması gerektiğini, ... 'nun davalı şirketin işçisi olduğunu, olayın iş yerinde gerçekleştiğini, üçüncü kişi olduğu kabul edilerek karar verilmesinin hatalı olduğunu, davalı şirketin tüm zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, ikinci dilekçesinin açıkça ıslah dilekçesi olduğunu, belirsiz alacak davasında davacının, alacağının tam ve kesin olarak belirlenmesinden sonra HMK'nın 107. maddesine dayalı olarak bir kez alacağını artırabileceği, ayrıca davasını HMK'nın 176. ve devamı maddelerine göre bir kez de ıslah edebileceği, maddi tazminatın düşük hesaplandığını belirterek temyiz yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, iş kazasından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 371 inci maddeleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun'un 55 inci, 74 üncü ve 417 nci maddesi, 5510 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesi, 4857 sayılı İş Kanun'un 77 nci maddesi ile 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 4 üncü maddeleri. 3. Değerlendirme 1.Dosyadaki kayıt ve belgelerden; davacının pamuk ipliği imal fabrikasında paketleme işçisi olarak çalıştığı, paketlenen tekstil ürünlerinin taşınması esnasında davalı işyerinin diğer işçisi ... 'nun kullandığı forklift ile kumaş topları arasında sıkışan davacının yaralandığı, SGK denetmen raporunda; işverenin, forkliftin yetkisiz kişilerce çalıştırılması, 3 vardiyadan sadece birinde forklift operatörü olması,paketlenen büyük kumaş toplarının el arabası veya paletle taşınmasının mümkün olmaması ve bu bölümde çalışanların görev tanımında paketlenen topların depoya bırakılmasının da olması, kazadan sonra her vardiyada operatör görevlendirilmesi gerekçeleriyle %80 oranında kusurlu bulunduğu, üçüncü kişi sıfatıyla ... 'nun %20 kusurlu bulunduğu ve bu kusurdan kazaya neden olan forklifti operatörlük belgesi olmadan ve eğitim almadan kullanmasına uygun ortam yaratan işverenin de çalıştıran sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumlu sayılması gerektiği tespitine yer verildiği, davacının ise kusuru bulunmadığının belirtildiği anlaşılmaktadır. Gaziantep 1.İş Mahkemesi 2019/67 Esas sayılı dosyasında görülen rücuan tazminat davasında 01.08.2019 havale tarihli bilirkişi heyeti raporunda, meydana gelen iş kazası olayında, işveren konumunda bulunan davalı şirketin % 80 oranında, 3. kişi konumunda bulunan davalı ... 'nun % 20 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiği belirtilmiş, bu kusur oranı esas alınarak ve davalıların müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu kabul edilerek verilen karar istinaf başvurusunun esastan reddi ile kesinleşmiştir. Eldeki dosyada alınan 03.12.2020 tarihli kusura ilişkin bilirkişi raporunda; davalı işverenin kazaya sebep olan 3.kişi konumundaki işçisini denetim ve kontrolde ihmal gösterdiği, forklift anahtarının yetkili kişide bulunmasına özen gösterilmediği gerekçesiyle kazanın meydana gelmesinde ihmali olduğu; ... 'nun forklift operatörlük belgesi olmadan ve anahtarı habersiz alarak kullanması nedeniyle 3.kişi konumunda ağır kusurlu olduğu; davacının ise operatörlük belgesi olmayan birinin kullandığı forklifte binmesi ve yakınında bulunması nedeniyle hafif ihmali olduğu belirtilmiş, ancak bilirkişi heyeti tarafından kusur oranına dair belirleme yapılmamış, SGK denetim raporundaki %80-20 kusur oranı belirlemesine, 3 kişi konumunda olan ve forklift operatörlük belgesi olmayan ... ’nun forklift anahtarını habersiz şekilde alarak yetkisi ve görevi olmadığı halde kullanması iş güvenliği açısından tehlikeli hareket kapsamına girdiğinden kazadaki kusur oranının işverene göre daha fazla olduğu gerekçesi ile katılmadıkları rapor içeriğinde ifade edilmiştir. Mahkemece, davalı şirketin %35, üçüncü kişi ...'ın kusuru şirketten daha fazla olduğu için %45, davacı işçinin ise %20 kusurlu olduğu değerlendirilmiş ve bu kusur oranına göre hüküm kurulmuştur. İnsan yaşamının kutsallığı çevresinde işverenin, işyerinde işçilerin sağlığını ve iş güvenliğini sağlamak için gerekli olanı yapmak ve bu husustaki şartları sağlamak ve araçları noksansız bulundurmakla yükümlü olduğu 4857 sayılı İş Kanunu'nun 77 nci maddesinin açık buyruğu iken 4857 sayılı Kanun'un 77 ve devamı bir kısım maddeleri 30.06.2012 tarih ve 28339 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu'nun 37 nci maddesiyle 01.01.2013 tarihinde yürürlüğe girmek üzere yürürlükten kaldırılmış olup 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu, işverenin sağlık ve güvenlik önlemlerini alma yükümünü daha ayrıntılı bir biçimde düzenlemiştir. Buna göre, 6331 sayılı Kanun’un "İşverenin Genel Yükümlülüğü" kenar başlıklı 4 üncü maddesinde: "İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup bu çerçevede; a)Mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dahil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun ... getirilmesi ve mevcut durumun iyileştirilmesi için çalışmalar yapar. b)İş yerinde alınan iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerine uyulup uyulmadığını izler, denetler ve uygunsuzlukların giderilmesini sağlar. c)Risk değerlendirmesi yapar ve yaptırır. ç)Çalışana görev verirken, çalışanın sağlık ve güvenlik yönünden işe uygunluğunu gözönüne alır. d)Yeterli bilgi ve talimat verilenler dışında ki çalışanların ... ve özel tehlike bulunan yerlere girmemesi için gerekli tedbirleri alır." hükmü düzenlenmiştir. Aynı Kanun’un 5 inci maddesinde de risklerden korunma ilkeleri düzenlenmiştir. Buna göre maddede, "İşverenin yükümlülüklerinin yerine getirilmesinde aşağıdaki ilkeler göz önünde bulundurulur: a)Risklerden kaçınmak, b)Kaçınılması mümkün olmayan riskleri analiz etmek, c)Risklerle kaynağında mücadele etmek, ç)İşin kişilere uygun ... getirilmesi için iş yerlerinin tasarımı ile iş ekipmanı, çalışma şekli ve üretim metotlarının seçiminde özen göstermek, özellikle tekdüze çalışma ve üretim temposunun sağlık ve güvenliğe olumsuz etkilerini önlemek, önlenemiyor ise en aza indirmek, d)Teknik gelişmelere uyum sağlamak, e)Tehlikeli olanı, tehlikesiz veya daha az tehlikeli olanla değiştirmek, f)Teknoloji, iş organizasyonu çalışma şartları, sosyal ilişkiler ve çalışma ortamı ile ilgili faktörlerin etkilerini kapsayan tutarlı ve genel bir önleme politikası geliştirmek, g)Toplu korunma tedbirlerine, kişisel korunma tedbirlerine öncelik vermek, ğ)Çalışanlara uygun talimatlar vermek." hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere işverenin çalışanlarla ilgili sağlık ve güvenliği sağlama yükümünün genel çerçevesi, 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesinde çizilmiştir. Bu çerçevede işverenin, “çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü” olduğu belirtildikten sonra, yapacağı ve uymakla yükümlü bulunacağı birtakım esaslara yer verilmiştir. Bunun gibi 5 inci maddede, işverenin anılan yükümlülükle gerçekleştireceği korunma sırasında uyacağı ilkeler belirlenmiştir. 10. maddede ise işyerinde sağlık ve güvenlik sağlanırken, işverenin yapacağı risk değerlendirmesi çalışmasında dikkate almakla yükümlü bulunduğu hususlar belirlenmiştir (Hukuk Genel Kurulunun 09.10.2013 tarih 2013/21-102 Esas 2013/1456 sayılı kararı). 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 ve 5 inci maddeleri ile bunu uygun olarak çıkarılan iş güvenliği yönetmelikleri hükümleri, işverenin sorumluluğunu objektifleştiren kriterler olarak değerlendirilmelidir. Bu sebeple mevzuatta yer alan teknik iş güvenliği kurallarına uyulmaması işverenin kusurlu davranışı olarak kabul edilmelidir. Ancak işveren sadece anılan yazılı kurallara değil, yazılı olmayan ve teknolojinin gerekli kıldığı önlemlere aykırı davrandığında da kusurlu görülerek oluşan zararı karşılamalıdır. Öte yandan, objektifleştirilen kusur, kusur sorumluluğunu kusursuz sorumluluğa yaklaştırsa da onu kusursuz sorumluluk haline dönüştürmez. Çünkü bu halde dahi işverenin sorumluluğu için kusurun varlığı şarttır. Kusurun objektifleştirilmesi kriterinin yanısıra, Türk Borçlar Kanunu’nun 417/2 nci maddesinin, Anayasa hükümleri ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun 4 üncü maddesi kapsamında yorumlanması da işverenin sorumluluğunu oldukça genişletecektir. Yukarıda belirtilen açıklamalar doğrultusunda; işvereni zararlandırıcı olay nedeniyle sorumluluk halinden kurtaracak olan durum iş sağlığı ve güvenliği alanındaki ihmalleri ile oluşan zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğini ispat etmekten ibarettir. Hukuk Genel Kurulunun 20.03.2013 tarih 2012/21-1121 E. 2013/386 sayılı kararında da belirtildiği üzere uygun nedensellik bağı üç durumda kesilebilir. Bunlar mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusurudur. Bu hallerden birinin varlığı halinde işverenin sorumluluğuna gidilmesi mümkün değildir. İş kazası hukuki sebebine dayalı tazminat davalarında olayın gerçekleşme şeklinin tarafların gösterdiği deliller dikkate alınarak her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulması ve giderek kusur oranlarının bu olaya uygun şekilde belirlenmesi gerektiği açıktır. Yargıtay HGK istikrarlı içtihatlarına göre hâkim kendisini bilirkişi veya bilirkişi kurulu yerine koyamaz. Özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda şahsi bilgisi ile kusur belirleyemez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.04.1986 gün ve 1984/4-847 E., 1986/338 K; 08.11.1995 gün ve 1995/19-601 E, 938 K; 02.04.2003 gün ve 2003/4-185 E., 263 K; 07.03.2007 gün ve 2007/11-94 E., 113 K; 19.03.2008 gün ve 2008/11-262 E., 260 K; 14.05.2008 gün ve 2008/11-392 E., 377 sayılı kararları da doğrulamaktadır). Hâkim özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde şahsi bilgisi ile kusur belirlemesi yapamayacağına göre, yeniden bilirkişi incelemesi yaptırması gerekecektir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 08.12.2004 gün ve 2004/4-642 E., 648 K.; 2.3.2005 gün ve 2005/11-81 E., 118 K.; 30.01.2008 gün ve 2008/11-42 E., 45 K.; 05.11.2008 gün ve 2008/4- 655 E., 664 sayılı kararlarında vurgulanmıştır). Bilirkişiye çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde başvurulur. Buradaki “özel bilgiden” kasıt, hukuk bilimi dışındaki belli bir bilim dalının araştırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Hâkimin özel veya teknik bilgiye sahip bilirkişiye başvurmasını gerektiren haller şu şekilde sıralanabilir: 1. Özel mesleki bilgilere dayanarak vakıaların tespiti, 2. Özel mesleki bilgiye dayanarak mevcut uyuşmazlık hakkında sonuçlara varılması, 3. Mesleki bilgiye dayanılarak tecrübe kurallarının sağlanması. Şu halde bilirkişiye başvurulması, vakıaların tespiti, vakıalardan mevcut uyuşmazlığa ilişkin sonuçlar çıkarılması ve tecrübe kurallarının ortaya konulması hususlarını kapsamaktadır. Diğer deyişle, bilirkişinin üstlenmiş olduğu işlev uyuşmazlığın hukuki değil maddi boyutuna yani vakıalara yöneliktir. Vakıaların tespiti ve bu vakıalara göre tarafların kusurlarının belirlenmesinin özel mesleki bilgiye dayandığının da gözden kaçırılmaması gerekir. Hâkim, bilirkişi raporunda yazılı olan özel veya teknik açıklamalardan, bilirkişi raporunda varılan sonucun yanlış olduğunu takdir edebilecek derecede bilgi sahibi olduğu kanısına varabiliyorsa yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırmadan, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilir. Hâkimin bilirkişi raporlarını keyfi biçimde değerlendirebilme ve ondan ayrılma yetkisine sahip olduğu anlamına gelmez. Bilirkişi raporunun aksine karar veren hâkim, mutlaka bunun gerekçesini de göstermek zorundadır. “Özel” veya “teknik bilginin” uzmanı bilirkişi ise diyalektik bir süreç olan “yargılamanın” uzmanı, yani bilirkişisi de hâkimdir. Dolayısıyla BK m. 41 vd.’da düzenlenmiş bulunan haksız fiilin unsurlarından biri olan kusurun derecesini yargılamaya ilişkin tüm verileri (dava malzemesini) dikkate alarak en iyi belirleyecek olan davaya bakan hâkimden başkası olamaz. Kaldı ki, kusur, salt bir takım cismani delillerin incelenmesiyle tespit edilemez. Zira kusur, manevi unsur olması hasebiyle insan psikolojinin esas alınmasını gerektirir. Kusur, hukuki bir kavram olduğundan bunun hâkim tarafından belirlenmesi gerekir. Bu konuda hâkimin bilirkişiden yardım alması mümkün ise de son sözü söyleyecek olan hâkimdir. Dava dosyası üzerinden raporunu hazırlayan bilirkişinin yargılamayı yürüten ve tüm delillerle yüz yüze gelen, onları akıl ve mantık süzgecinden geçiren hâkim kadar yargılamaya egemen olması beklenemez. Her ne kadar kusur değerlendirmesi hakimin takdirinde ise de maddi olayın somutlaştırılması, olayda tarafların konumları, hukuk normlarına göre alınması gereken önlemlerin kime ait olduğunun ve olayda hangi iş sağlığı ve güvenliği önlemlerinin kim tarafından ihlal edildiğinin tespiti teknik ve uzmanlık gerektirdiğinden bu konuda bilirkişi raporu alınması kaçınılmazdır. Elbette bu belirlenirken, ihlal edilen iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin kurallara göre tarafların kusur oranları konusunda teknik bilirkişiden hakimin yardım alması olanaklıdır. Somut uyuşmazlıkta; İlk Derece Mahkemesince aldırılan kusur bilirkişi raporunda, 6754 sayılı Kanun'un Bilirkişilik Daire Başkanlığına verdiği görev kapsamında Adalet Bakanlığı tarafından yürütülen çalışmalar sonucunda yayınlanan belgeler doğrultusunda kusurluluk konusunda asli- tali kusurlu- kusursuz, yüzdelik kusur oranı olarak herhangi bir değerlendirme yapılamayacağının bildirildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kusur oranı konusunda bilirkişilerce bir belirleme yapılmadığı, hakim tarafından kendiliğinden kusur belirlemesi yapılmış ise de yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgulara göre öncelikle teknik açıdan iş kazasında iş sağlığı ve güvenliği kuralları yönünden kusurları bulunan kişilerin hangi ihlalleri yaptıklarının açıkça belirlenmediği anlaşılmaktadır. O halde bu konuda tekrar ve ayrıca yardım ve yol göstermesi bakımından işbu teknik bilirkişilerden ihlal ettikleri kurala göre kusur oranı konusunda rapor alınmalıdır. Bilirkişi raporunda sadece etkisi üzerinde durularak, ayrıca hukuki olduğu gerekçesi ile kusur oranı belirlenmeden karar verilmesi yukarıda açıklanan istikrarlı içtihatlara aykırıdır. Mahkemece yapılacak iş; iş güvenliği uzmanlarından oluşturulacak bilirkişi heyetine tarafların olayın meydana gelmesindeki kusur oranını belirlettirmek, taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakları da gözeterek karar vermekten ibarettir. 2.Mahkemece, davalı şirketin %35, üçüncü kişi ...'ın kusuru şirketten daha fazla olduğu için %45, davacı işçinin ise %20 kusurlu olduğu değerlendirilmiş ve bu kusur oranına tekabül eden (617.777,80 TL toplam tazminat miktarına %35 işveren kusuru uygulanması ile bulunan miktar ) maddi tazminat tutarına hükmedilmiştir. Ne var ki 02.07.2021 tarihli kök hesap raporunda kusur oranı tenkis edilmeden ve rücu edilebilir Kurum zararının tamamı tenzil edilmek suretiyle davacının talep edebileceği maddi zarar 362.991,12 TL olarak hesaplanmış, davacı ve davalı vekillerinin rapora itirazı üzerine alınan 10.02.2022 tarihli ek raporda, diğer veriler aynı kalmak üzere bilinen dönem sonu 31.12.2022 olarak alınmak suretiyle maddi zarar 617.777.80 TL olarak belirlenmiştir. Taraflar bu rapora itiraz etmekle birlikte davacı zarar tutarını 617.777.80 TL olarak ıslah etmiştir. Mahkeme yukarıda belirlenen kusur oranlarını tekrar etmek suretiyle 617.777.80 TL' nin işveren kusuru olan %35 oranına karşılık gelen 216.222.23 TL yönünden davanın kısmen kabulüne karar vermiştir. Mahkemenin kabul ettiği kusur oranlarıyla dosyada alınan hesap raporlarındaki kusur oranlarının farklı olduğu, keza mahsubun da hesap raporlarında %100 üzerinden yapıldığı dikkate alındığında bu yöndeki çelişkinin giderilmesi gerekmektedir. Şayet kısmen kabul tutarı teselsül olmadığı düşünülüp işverenin kusur karşılığına ilişkin ise, hesap raporlarındaki tüm hesapların %100 üzerinden hesaplanması ve arttırım ve ıslahın da bu tutarlara göre yapıldığı gözetildiğinde aşamalarda teselsüle dayanıldığı gözetilmeksizin yazılı şekilde gerekçeye düşülmesi, kaldı ki bu halde dahi 617.777.80 TL'den bakiye kısmın saklı tutulmaksızın tekrar çelişkiye düşülmesi isabetsiz bulunmuştur. 3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan 6100 sayılı HMK ile ... davası niteliğinde belirsiz alacak davası türü kabul edilmiştir. 107 nci maddeye göre “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.” Belirsiz alacak davasında yapılan yargılama sırasında alacağın miktarının tam olarak belirlenmesi ile davacı talebini iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın artırabilecektir. Alacağın belirli ... gelmesi sonrasında ortaya çıkan yeni talep eksik belirtilirse davacının bundan sonraki yeni artırma isteği iddianın genişletilmesi yasağıyla karşılaşacaktır. Çünkü böylesi bir durumda alacağın belirsizliği değil davacının kendi ihmalinden kaynaklanan bir durum söz konusudur. HMK'nın 33 üncü maddesine göre "Hâkim, Türk hukukunu resen uygulamak zorundadır. Bir davada olayları belirtmek ve açıklamak taraflara, hukuki nitelendirme ise hâkime aittir." Bu nedenle tarafların hukuki nitelendirmeyi doğru yapmak zorunluluğu yoktur. Başka bir ifade ile hâkim, bildirilen hukuki sebeplerle bağlı olmayıp, hukuki sebebi kendiliğinden bulup uygulamakla sorumludur. Bu açıklamalar doğrultusunda, davaya konu iş kazasından kaynaklı tazminat davalarında davacının maddi tazminat alacağının tespiti, yargılama sürecinde taraflarca gösterilecek delillere göre belirlenip hesap edilecek olmasına göre, davanın açıldığı tarih itibariyle davacının maddi tazminat alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyecek olması nedeniyle ve hukuki nitelendirmenin hakime olduğu hususu da dikkate alınarak, davayı 6100 sayılı HMK’nın 107.maddesine dayalı "belirsiz alacak davası" olarak değerlendirerek dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin de bu doğrultuda irdelenmesi, sonucuna göre yargılama sürecinde sunulan maddi tazminatın artırılmasına dair istemin de ıslah olarak değil; talep artırım talebi olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Ayrıca 7251 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile değişik 107/2 nci maddesine göre "Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesi mümkün olduğunda, hâkim tarafından tahkikat sona ermeden verilecek iki haftalık kesin süre içinde davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın talebini tam ve kesin olarak belirleyebilir. Aksi takdirde dava, talep sonucunda belirtilen miktar veya değer üzerinden görülüp karara bağlanır." hükmü ihdas edilmiştir. Öte yandan her usuli işlemde uygulanma imkanı olan ıslah müessesinin belirsiz alacak davasında da uygulanmasına engel bir durum söz konusu değildir. Ancak taraflar lehine oluşan usuli kazanılmış hakkın ıslah ile ortadan kaldırılması mümkün değildir. Nitekim bu husus 7251 sayılı Kanun'un 18 inci maddesi ile 177 nci maddenin 2 nci fıkrasına eklenen "Yargıtayın bozma kararından veya bölge adliye mahkemesinin kaldırma kararından sonra dosya İlk derece mahkemesine gönderildiğinde, ilk derece mahkemesinin tahkikata ilişkin bir işlem yapması hâlinde tahkikat sona erinceye kadar da ıslah yapılabilir. Ancak bozma kararına uymakla ortaya çıkan hukuki durum ortadan kaldırılamaz." hükmüyle açıkça düzenleme altına alınmıştır. Somut olayda, 02.07.2021 tarihli hesap raporunun davacı vekiline tebliği üzerine davacı vekilinin 09.07.2021 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde rapordaki meblağın düşük olduğunu belirterek maddi tazminata ilişkin hesap raporuna itiraz ettiğini açıkça beyan ettiği, sonrasında 12.07.2021 tarihli dilekçe ile talebini 326.692.08 TL olarak arttırdığı,10.02.2022 tarihli ek raporda, hesap raporuna esas alınan diğer unsurlar değişmeksizin bilinen dönem sonu 31.12.2022 olarak dikkate alınarak maddi zararın 617.777,80 TL olarak hesaplandığı, davacı vekilinin bu aşamada 14.02.2022 tarihli dilekçe ile bu tutar üzerinden talebini ıslah ettiği, İlk Derece Mahkemesince ikinci dilekçenin iddianın genişletilmesi yasağı nedeniyle kabul edilmediğinin belirtildiği anlaşılmaktadır. Aksine gerekçelere rağmen ve dosya safahatı gözetildiğinde arttırım ve ıslaha ilişkin talepler dikkate alındığında ilk talebin arttırım, ikinci talebin ıslah olduğunun kabulü ile davacının ıslah talebinin dikkate alınması gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 21.10.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.