Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/2178 E. 2023/3782 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi SAYISI : 2019/149 E., 2019/312 K. HÜKÜM/KARAR : Ret Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen yersiz ödenen yaşlılık aylığından oluşan kurum alacağının tahsili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararına karşı davacı vekili ile davalı Kurum vekilinin temyiz etmesi üzerine Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. Direnme kararı davalı SGK vekili tarafından temyiz edilmekle, Dairece, direnme kararının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesi ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 13.12.2022 tarih 2020/10-558 Esas, 2022/1713 Karar sayılı kararı ile "dusulüne uygun olarak tamamlanmış bir temyiz incelemesi bulunduğundan söz edilemeyeceğinden davalı vekilinin 08.01.2016 tarihli temyiz başvurusunun incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmekte olduğuna " karar verilmiştir. Direnme kararının davacı Kurum vekili tarafından vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan gündem ve dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı ... (SGK/Kurum) vekili dava dilekçesinde; davalının Sağlık Bakanlığına bağlı Finike Devlet Hastanesinde doktor olarak görev yapmakta iken 09.10.2011 tarihinde 65 yaşını doldurması nedeniyle 5434 sayılı Kanun kapsamında emekli olduğunu ve emekli aylığı almakta iken tekrar doktor olarak göreve başlaması nedeniyle 15.10.2011 tarihinden itibaren emekli aylıklarının kesildiğini ve yersiz almış olduğu 15.10.2011-31.08.2013 tarihleri arasındaki 44.713.29 TL aylık tutarı ve 3.423.34 TL işlemiş faiz ile birlikte toplam 48.136.63TL borç tahakkuk ettirildiğini, tahakkuk ettirilen borcun davalıya tebliğ edildiğini ancak ödeme yapılmadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile 15.10.2011-31.08.2013 tarihleri arasında yersiz ödenen toplam 44.713.29 TL’nin ödeme; 7.00 TL posta giderinin posta kabul tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin 09.10.2011 tarihinde 65 yaşını doldurması nedeniyle emekli olduğunu, daha sonra özel statü ve sözleşmeli aile hekimi olarak çalışmaya başladığını, aile hekimlerinin kamu personeli olmadığını, kendi muayenehanesi olan sözleşme yapmış vergi mükellefi hekimler olduklarını, aile hekimlerinin 657 sayılı Kanun’a tabi olmadıklarını, 5335 sayılı Kanun’un 30 uncu maddesinde sayılanlar arasında Aile Hekimlerinin bulunmadığını ve Aile Hekimliğinin 30 uncu maddenin 2 nci fıkrası kapsamındaki kadro pozisyon ve görevlerden de olmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 09.12.2015 tarihli ve 2014/23 E., 2015/541 K. sayılı kararıyla, davanın reddine karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Birinci Bozma Kararı 1.Mahkeme kararına karşı davacı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Dairemizin 10.10.2018 tarihli ve 2016/2714 E., 2018/7850 K. sayılı ilamında, "...Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, aile hekimleri, özellikle 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında sayılan istisnalardan da olmadıklarından emekli (yaşlılık) aylığı alıyorken anılan Kanun'un 30 uncu maddesi kapsamında çalışamazlar ve buna göre davalının aylığının kesilerek çalışma dönemindeki aylıkların yersiz ödeme olarak değerlendirilmesi gerekirken Mahkemece yanılgılı değerlendirme yapılmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir..." gerekçesiyle karar bozulmuştur. B. İlk Derece Mahkemesince Verilen Direnme Kararı İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Sonuç olarak; Yargıtay 21. Hukuk Dairesi kararları ve ... Bölge Adliye Mahkemesi 10. Hukuk Dairesinin 2019/200 Esas 2019/820 karar 31.05.2019 tarihli kararı da görüleceği üzere aile hekimleri kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlar statüsünde olduğu, yaşlılık aylığının da devam etmesi gerektiğinin (Yargıtay 10.Hukuk Dairesi 2014/3300 Esas, 2014/16200 Karar sayılı) belirtilmiştir. Aile hekimliği müessesesi genel bütçeden yardım alan bir uygulama olduğu ancak Sağlık Bakanlığı yaptığı sözleşmeyle aile hekimlerden hizmet almaktadır. Hekimler, sözleşme gereği sağlık hizmeti sunmakta, bunun karşılığı belli bir ödenek almakta ancak yardımcı personel ücretlerini, bina kirası ve sağlık merkezinin işletilmesi ile ilgili yakıt, temizlik, güvenlik ve diğer giderleri bu ödemenin içinden kendisi karşılamaktadır. Sağlık Bakanlığı, özel hastanelerden de sağlık hizmeti satın almaktadır. Burada aile hekimleri kendi adına bağımsız çalışan statüsündedir ve çalıştırdığı personelin ise işverenidir. Nitekim Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 31.03.2014 tarih 2013/19993 E. 2014/7249 sayılı kararında aile hekimi işveren sayılmıştır. Açıktan atanma izni ancak Sağlık Bakanlığı kadrolarına atanmadır. Bu şekilde tekrar atanırsa 5335 sayılı Kanun'a göre aylığı kesilebilecektir. Aile hekimliği ise Sağlık Bakanlığı kadrosu değildir. Tüm bu hususlarda nazara alındığında herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı aldığı halde, Sağlık Bakanlığı kadrosuna hekim olarak atanan kişiler dahi aylıkları kesilmeden çalışabileceğine göre; Sağlık Bakanlığı ile “ aile hekimliği sözleşmesi ” imzalayan davacının yaşlılık aylıklarının iadesinin istenilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır. O halde ödenen yaşlılık aylıklarının iadesinin istenilemeyeceği, kurumun aylıkları geri isteme hakkı olmadığı, ilk derece mahkemesi kararının usulüne uygun olduğu anlaşıldığından mahkememiz hükmü, temyiz edilmiş olmakla Yargıtay 10 Hukuk Dairesine sunulmuş Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 10.10.2018 tarih ve 2016/2714 Esas 2018/7850 Karar sayılı bozulmasına karar verilmiş olup emsal kararın daha önceden onanmış olması göz önüne alınarak önceki hükümde direnilmesine...." gerekçesiyle Yargıtay 10. Hukuk Dairesi'nin 10/10/2018 tarih ve 2016/2714 Esas 2018/7850 Karar sayılı bozma ilamına karşı direnilerek açılan davanın reddine, mahkememizin 09.12.2015 tarih 2014/23 Esas 2015/541 Karar sayılı kararı usul ve yasaya uygun görülmekle kararda direnilmesine, karar verilmiştir. C.Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararı 1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen direnme kararına karşı süresi içinde davacı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Dairemiz 30.09.2020 tarihli 2020/915 E. 2020/5188 Karar sayılı kararı ile " direnme Dairemizce yerinde görülmediğinden ve bu durumda kararın inceleme yeri Yargıtay Hukuk Genel Kurulu olduğundan dava dosyasının Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna sunulmak üzere Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmesine" karar verilmiştir. 3.Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun13.12.2022 tarihli 2020/10-558 Esas, 2022/1713 Karar sayılı kararı ile "İlk Derece Mahkemesince verilen 09.12.2015 tarihli ve 2014/23 E., 2015/541 K. sayılı karar sonrası mahkemece hüküm kısmında vekâlet ücretinin sehven yazılmadığı gerekçesiyle 06.01.2016 tarihinde tashih kararı verilmiş olmakla gerekçeli kararın davacı Kurum vekiline 07.01.2016; davalı vekiline 06.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalı vekilinin 08.01.2016 tarihinde UYAP üzerinden elektronik imza ile gönderdiği dilekçe ile temyiz yoluna başvurduğu, 14.01.2016 tarihinde harcı yatırdığı ancak Özel Dairece davalı vekilinin 08.01.2016 tarihli temyiz başvurusu hakkında inceleme yapılmadığı anlaşılmıştır. Bu hâlde ortada usulüne uygun olarak tamamlanmış bir temyiz incelemesi bulunduğundan söz edilemeyeceğinden davalı vekilinin 08.01.2016 tarihli temyiz başvurusunun incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekmektedir." şeklinde karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı SGK vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davacı SGK vekili, davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği belirtilmek suretiyle kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Hukuk Genel Kurulu Kararı 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 373 üncü maddesinin beşinci fıkrası gereğince Dairemizce yapılan incelemede, Daire kararının yerinde olduğu belirtilerek temyiz incelemesi yapılmak üzere dosyanın Hukuk Genel Kuruluna gönderilmesine karar verilmiştir. 2. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2022 tarih 2020/10-634 E, 2022/831 K. sayılı ilâmı ile; "...Görüldüğü üzere söz konusu yasal düzenlemelere göre 01.10.2008 – 01.03.2011 dönem yönünden 5510 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin 1 inci fıkrasını gereğince ilk önce başlayan sigortalılık esas alınmalı, 01.03.2011 tarihinden itibaren ise anılan maddede 6111 sayılı Kanun'la yapılan değişiklik gözetilerek hizmet akdine dayalı çalışmaya değer verilmelidir. Bu durumda somut olay bakımından uyuşmazlık konusu dönemde hem Bağ-Kur kaydı bulunan hem de davalı...’a ait işyerinde hizmet akdiyle çalışan davacının 6111 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesi ile değişik 5510 sayılı Kanun’un 53 üncü maddesinin 1 inci fıkrası gereğince hizmet akdiyle çalışmasına üstünlük tanınmalıdır. Bu itibarla her ne kadar mahkemenin davacının ekonomik olarak baskın çalışmasının davalı...’a ait işyerindeki hizmet akdine dayalı çalışma olduğuna ilişkin gerekçesi isabetli değilse de sonucu itibariyle doğru olan direnme kararı yukarıda yazılı değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı yerinde görülmüştür." gerekçesiyle inceleme yapılmak üzere dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir. .." gerekçesiyle inceleme yapılmak üzere dosyanın Dairemize gönderilmesine karar verilmiştir. D. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Davacının 5510 sayılı Kanun'un 4/a kapsamında sigortalılığının tespitini talep ettiği 02.12.2011-09.06.2012 tarihleri arası dönemde aynı zamanda Bağ-Kur kaydı bulunması nedeniyle hangi sigortalılığa üstünlük verileceği noktasında toplanmaktadır. 2. İlgili Hukuk 1. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2. 5335 sayılı Kanunun 30 uncu madde hükümleridir. 3. Değerlendirme Kendisine 09.10.2010 tarihi itibarıyla 65 yaşını doldurmuş olduğundan 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre emekli (yaşlılık) aylığı bağlanan davalının tekrar Finike Hasyurt Aile Hekimliğinde aile hekimi olarak çalışmaya başladığı,bu nedenle de, davacı Kurumca 15.10.2011-31.08.2013 tarihleri arasında ödenen aylık toplamı olan 44.713,29 TL’nin borç tahakkuk ettirildiği anlaşılmaktadır. Davanın yasal dayanaklarından olan ve 01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5277 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) fıkrasının 2 nci paragrafında “Herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan emeklilik veya yaşlılık aylığı alanlar bu aylıkları kesilmeksizin; genel bütçeye dâhil daireler, katma bütçeli idareler, döner sermayeler, fonlar, belediyeler, il özel idareleri, belediyeler ve il özel idareleri tarafından kurulan birlik ve işletmeler, sosyal güvenlik kurumları, bütçeden yardım alan kuruluşlar ile özel kanunla kurulmuş diğer kamu kurum, kurul, üst kurul ve kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüsleri ve bunların bağlı ortaklıkları ile müessese ve işletmelerinde ve sermayesinin %50'sinden fazlası kamuya ait olan diğer ortaklıklarda herhangi bir kadro, pozisyon veya görevde çalıştırılamaz ve görev yapamazlar.”, 3. paragrafında “Diğer kanunların emeklilik veya yaşlılık aylığı almakta iken emeklilik veya yaşlılık aylıkları ve/veya diğer tazminatları kesilmeksizin atanmaya, çalıştırılmaya veya görevlendirilmeye izin veren hükümleri ile 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun ek 11’inci maddesine göre alınmış Bakanlar Kurulu Kararları 2005 yılında uygulanmaz.” düzenlemeleri bulunmakta olup anılan hükümler, 27.04.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5335 sayılı Kanun'un 29 uncu maddesinin (c) bendi ile yürürlükten kaldırılmış, bununla birlikte yürürlükten kaldırılan 2 inci ve 3 üncü paragraf hükümleri, 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarıyla aynen benimsenip mülga 3 üncü paragrafta yer alan Bakanlar Kurulu Kararlarının 01.01.2005 gününden önce alınmış olması durumunda uygulanmayacağı belirtilmiştir. Diğer taraftan, 5277 sayılı Kanun'un 25 inci maddesinin (f) fıkrasının iptaline ilişkin olarak yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi’nce, 29.11.2005 gün ve 2005/6 - 93 sayılı kararla, iptali istenen fıkranın yürürlükten kaldırılmış olması göz önünde bulundurularak, davanın konusuz kaldığı gerekçesiyle, başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığı yönünde hüküm kurulmuş, ancak, Yüksek Mahkeme tarafından başka bir dava sonunda verilen ve 14.11.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 28.12.2005 gün ve 2005/146 – 105 numaralı karar ile söz konusu düzenlemeler iptal edilmiş, aynı düzenlemeleri içeren 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin 2 nci ve 3 üncü fıkralarının Anayasaya aykırılığı iddiasıyla açılan davada ise anılan hükümlerin Anayasa’ya aykırı olmadığı ve iptal isteminin reddi yönünde 03.04.2007 gün ve 2005/52 Esas - 2007/35 Karar sayılı karar verilmiştir. Şu durumda, 5510 sayılı Kanun'un 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 105 inci maddesinde sayılan “uygulanmayacak maddeler” arasında, 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin yer almaması ve Anayasa’nın 153 üncü maddesi gereğince iptal kararlarının geriye yürümemesi karşısında, anılan düzenlemelerin 01.01.2005 gününden itibaren yürürlükte olduğunun ve herhangi bir yasal boşluk dönemi bulunmadığının kabulü gerekmektedir. Buna göre, herhangi bir sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık veya emeklilik aylığı alanların, bu aylıkları kesilmeksizin, 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinde açıklanan nitelikte çalıştırılamayacakları ve görev yapamayacakları belirgin olup emredici yasal düzenlemeye aykırı biçimde çalışanların, fiilen çalışılan döneme ait yaşlılık veya emeklilik aylıklarının davalı Kurum tarafından kesilip yersiz ödenen aylıkların geri alınması zorunludur. Ayrıca 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun 3 üncü maddesinde, Sağlık Bakanlığının; Bakanlık veya diğer kamu kurum veya kuruluşları personeli olan uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanı olarak çalıştırılacak sağlık personelini, kendilerinin talebi ve kurumlarının veya Bakanlığın muvafakatı üzerine, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ile diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın, sözleşmeli olarak çalıştırmaya veya bu nitelikteki Bakanlık personelini aile hekimliği uygulamaları için görevlendirmeye veya aile hekimliği uzmanlık eğitimi veren kurumlarla sözleşme yapmaya yetkili olduğu, sözleşmeli olarak çalışan aile hekimlerinin kurumlarında aylıksız veya ücretsiz izinli sayılacakları ve bunların kadroları ile ilişkilerinin devam edeceği, bu personelin, sözleşmeli statüde geçen sürelerinin kazanılmış hak derece ve kademelerinde veya kıdemlerinde değerlendirilerek her yıl işlem yapılacağı ve bunların talepleri halinde eski görevlerine atanacakları, sözleşmeli olarak çalışmaya başlayanların, daha önce bağlı oldukları sosyal güvenlik kuruluşlarıyla ilişkilerinin aynı şekilde devam ettirileceği, ancak, her türlü prim, kesenek ve kurum karşılıklarının ücretlerden kesilerek ilgili sosyal güvenlik kuruluşuna aktarılacağı belirtilmiştir. Yukarıdaki yasal düzenleme ve açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede, aile hekimleri, özellikle 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında sayılan istisnalardan da olmadıklarından emekli (yaşlılık) aylığı alıyorken anılan Kanunun 30 uncu maddesi kapsamında çalışamazlar ve buna göre davalının aylığının kesilerek çalışma dönemindeki aylıkların yersiz ödeme olarak değerlendirilmesi gerekirken Mahkemece yanılgılı değerlendirme yapılmak suretiyle davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir. 2.Kabule göre de, davanın reddine karar verilmiş olmasına rağmen kendisini vekille temsil ettiren davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş olması isabetsizdir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 05.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.