Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/2098 E. 2023/2880 K.

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 33. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/890 E., 2022/2099 K. ... ... HÜKÜM/KARAR : Esastan red İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 3. İş Mahkemesi SAYISI : 2017/352 E., 2020/156 K. Taraflar arasındaki hizmet ve prime esas kazanç tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesince istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekilinin mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı şirkete ait ... Avcılar da bulunan ... İskender isimli işyerinde 29.04.2004-23.03.2012 tarihleri arasında dönerci ustası olarak aralkıszı ve kesintisiz çalıştığını, ancak davalı işveren tarafından, davacının çalışmasının SSK ya yaklaşık bir yıl kadar geç bildirildiği gibi çeşitli dönemlerde de çıkış ve girişler yapılarak müvekkilinin çalışmasının kesintili ve eksik olarak SGK ya bildirildiğini, kazancının da gerçek kazancın üzeirnden değil de asgari ücret civarında düşük olarak beyan edildiğini ve primlerinin de eksik ve düşük yatırıldığını, halbuki davacının işten çıkarıldığı 2012 yılında aylık net kazancı 1600 TL olduğunu, müvekkilinin çalışma süresi ve aldığı ücret ile diğer çalışma şartlarının ... 12. İş Mahkemesinin 2012/150 Esas ve 2013/283 Karar sayılı tazminat dosyasından da belilrlendiği ve buna göre verilen kararın kesinleştiğini belirterek mmüvekkilinin 29.04.2004-23.03.2012 tarihleri arasındaki aralıksız ve kesintisiz çalıştığı sürelerin tamamının ve bu sürelerin gerçek aylık brüt kazanç ve ücreti üzerinden tespitine ve verilecek kararın uygulanması ve kayıtlara işlenmesi için SGK ya bildirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Feri müdahilin mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; davalı işyerinin 28.10.1998 tarihinde 506 sayılı Kanun kapsamına alındığını ve halen faal olduğunu, hizmet akdiyle davalı işverene bağlı olarak fiilen çalışıldığının ispatlanması ve çalışmanın niteliği ile ödenen ücretin somut deliller ile ispat edilmesi gerektiğini, kurumun resmi kayıtları incelenerek salt tanık anlatımlarına dayanılarak hüküm verilmemesi gerektiğini, davacının işyerinde eylemli olarak çalışıp çalışmadığının araştırılması gerektiğini, davacının belirtmiş olduğu 2004 ile 2012 döneminde aynı ücreti ile çalışmış olmasının mümkün olmadığını, özellikle işyerinden kuruma verilen borroların ve ücret bordrolarının celp edilmesi gerektiğiği, ücretin tespitinin büyük önem taşıdığını, HMK 200 ve HMUK 288 maddeleri gereğince ücretin ancak yazılı delille ispatlanabileceğini, kurumun resmi kayıtlarının incelenmesi ve emsal ücret araştırması yapılması gerektiğini beyanla davanın reddini savunmuştur. Davalı işverenin usulüne uygun dava dilekçesi ve duruşma günü tebliğine rağmen davaya cevap verilmemiş, duruşmalara katılan vekili davanın reddini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...Davanın kısmen kabulü ile, davacının davalı şirketçe SGK ya bildirilenler dışında, 29.04.2004-31.12.2004 tarihleri arasında 242 gün, günlük 32,56 TL ücretle, 01.01.2005-31.12.2005 tarihleri arasında 360 gün, günlük 37,21 TL ücretle, 01.01.2006-31.12.2006 tarihleri arasında 360 gün, günlük 41,87 TL ücretle, 01.01.2007-31.12.2007 tarihleri arasında 360 gün, günlük 46,52 TL ücretle, 01.01.2008-30.06.2008 tarihleri arasında 180 gün, günlük 50,70 TL ücretle, 01.07.2008-31.12.2008 tarihleri arasında 180 gün, günlük 53,22 TL ücretle, 01.01.2009-30.06.2009 tarihleri arasında 180 gün, günlük 55,50 TL ücretle, 01.07.2009-31.12.2009 tarihleri arasında 180 gün, günlük 57,75 TL ücretle, 01.01.2010-30.06.2010 tarihleri arasında 180 gün, günlük 60,75 TL ücretle, 01.07.2010-31.12.2010 tarihleri arasında 180 gün, günlük 63,37 TL ücretle, 01.01.2011-30.06.2011 tarihleri arasında 180 gün, günlük 66,37 TL ücretle, 01.07.2011-31.12.2011 tarihleri arasında 180 gün, günlük 69,75 TL ücretle, 01.01.2012-27.03.2012 tarihleri arasında 87 gün, günlük 74,43 TL ücretle daha 506 ve 5510 sayılı kanun kapsamında davalı işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, Davacının diğer taleplerinin reddine, ..." karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde feri müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B.İstinaf Sebepleri Fer'i Müdahil Kurum vekili; davacının çalışmalarının ispatlanmadığını, çalışma iddiasının kayıtlı tanık beyanlarıyla ispatlanması gerektiğini, alacak davası esas alınarak karar verilmesinin hatalı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını istemiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, "... Dinlenen kayıtlı tanık beyanları ile davacının çalışmalarının ispatlandığı, davalı tarafından davacıya gönderilen ihtarnamede davacının 29.04.2004 tarihinden itibaren işyerinde çalıştığının bildirildiği, davacının yaptığı iş,emsal ücret araştırması, alacak davasında toplanan delillerle davacının en son ücretinin 1600,00 TL olduğu, Mahkeme kararının yerinde olduğu..." gerekçesi ile fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. V.TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Feri müdahil Kurum vekili, istinaf gerekçelerini tekrarla istinaf başvurusunda bulunmuştur. C.Gerekçe 1.Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir. 2.İlgili Hukuk 1-6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri ile 5510 sayılı Kanun'un ilgili maddeleri. 2-Hizmet akdine tabi olarak geçen ve davalı kuruma bildirilen zorunlu sigortalılık sürelerinde asgari ücretin üzerinde ücretle çalışıldığının tespitine ilişkin davanın yasal dayanakları olan 506 sayılı Kanun'un “Prime esas ücretler” başlığını taşıyan 77 inci maddesinin 1 inci fıkrası ile 5510 sayılı Kanun'un “Prime esas kazançlar” başlıklı 80 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (a) bendinde, sigortalıların prime esas kazançlarının nasıl belirleneceği açıklanmıştır. Diğer taraftan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun; 288 inci maddesinde, bir hakkın doğumu, düşürülmesi, devri, değiştirilmesi, yenilenmesi, ertelenmesi, ikrarı ve itfası amacıyla yapılan hukuki işlemlerin, yapıldıkları zamanki miktar veya değerleri belirli bir tutarı geçtiği takdirde senetle kanıtlanması gerektiği, bu hukuki işlemlerin miktar veya değeri, ödeme veya borçtan kurtarma (ibra) gibi herhangi bir sebeple belirli bir tutardan aşağı düşse bile senetsiz kanıtlanamayacağı bildirilmiş, 289 uncu maddesinde, 288 inci madde uyarınca senetle kanıtlanması gereken konularda yukarıdaki hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakati durumunda tanık dinlenebileceği, 292 inci maddesinde de, senetle kanıtlanması zorunlu konularda yazılı bir delil başlangıcı varsa tanık dinlenebileceği açıklanarak delil başlangıcının, dava konusunun tamamen kanıtlanmasına yeterli olmamakla birlikte, bunun var olduğunu gösteren ve aleyhine sunulmuş olan tarafça verilen kağıt ve belgeler olduğu belirtilmiştir. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 200 ve 202 inci maddelerinde de bu düzenlemeler korunarak senetle kanıtlama zorunluluğunda parasal sınır 2.500 TL. olarak belirlenmiş, anılan Kanun'un geçici 1 inci maddesinin 2 inci fıkrasında, bu Kanunun, senetle ispat, istinaf ve temyiz ile temyizde duruşma yapılmasına ilişkin parasal sınırlarla ilgili hükümlerinin Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan dava ve işlerde uygulanmayacağı hüküm altına alınmıştır. Şu durumda senetle kanıtlamada parasal sınırlar; 2005 yılı için 400 TL., 2006 yılı için 430 TL., 2007 yılı için 460 TL., 2008 yılı için 490 TL., 2009 yılı için 540 TL., 2010 yılı için 550 TL., 2011 yılı için 590 TL., 01.10.2011 gününden itibaren açılan davalar yönünden ise 01.10.2011 tarihinden itibaren 2.500 TL olarak uygulanmaktadır. Kuruma ödenmesi gereken sigorta primlerinin hesabında gerçek ücretin/kazancın esas alınması gerekmekte olup hizmet tespiti davalarının kamusal niteliği gereği, çalışma olgusu her türlü kanıtla ispatlanabilmesine karşın ücret konusunda aynı genişlikte ispat serbestliği söz konusu değildir ve değinilen maddelerde yazılı sınırları aşan ücret alma iddialarının yazılı delille kanıtlanması zorunluluğu bulunmaktadır. Ücret tutarı maddede belirtilen sınırları aştığı takdirde, tespiti gereken gerçek ücretin; hukuksal geçerliliğe sahip olarak düzenlenmiş bulunmaları kaydıyla, sigortalının imzasını içeren aylık ücreti gösteren para makbuzları, banka kayıtları, ticari defter kayıtları, ücret bordroları gibi belgelerle kanıtlanması olanaklıdır. Yazılı delille ispat sınırının altında kalan miktar için tanık dinlenebileceği gibi, tespiti istenen miktar sınırı aşsa dahi varlığı iddia edilen çalışmanın öncesine ve sonrasına ait yazılı delil başlangıcı sayılabilecek belgeler bulunuyorsa tanık dinlenmesi mümkündür. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 20.10.2010 gün ve 2010/10-480 Esas - 2010/523 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-481 Esas - 2010/524 Karar, 20.10.2010 gün ve 2010/10-482 Esas - 2010/525 Karar, 19.10.2011 gün ve 2011/10-608 Esas - 2011/649 Karar, 19.06.2013 gün ve 2012/10-1617 Esas - 2013/850 Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. 3.Değerlendirme 1- Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, feri Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- İnceleme konusu davada davacının 29.04.2004-23.03.2012 tarihleri arasında davalı işverene ait işyerinde döner ustası olarak asgari ücretin üzerinde aylık ücretle çalıştığını ancak bildirimlerin asgari ücret üzerinden yapıldığını, çalıştığı tüm sürenin prime esas kazancının tespiini talep ettiği, Mahkemesince davacının 29.04.2004-27.03.2012 tarihleri arasında bildirilmeyen hizmetlerinin tespiti ile bu sürelerde asgari ücretin 2.5 katı oranında yüksek ücretle çalıştığının tespitine karar verildiği anlaşılmaktadır. Dosya içinde bulunan bilgi ve belgelere göre davacının prime esas kazancın tespitine ilişkin yazılı belge olarak sadece 25.07.2013 tarihinde temyiz edilmeksizin kesinleşen alacak davası bulunduğu anlaşıldığından, işçilik alacaklarına ilişkin taraflar arasında çıkan uyuşmazlıkta mahkemece verilen karar sonrasında işçiye (sigortalıya) ödeme yapılmış olması halinde davacıya yapılan ödemenin yapıldığı ayın prime esas kazanç matrahına dâhil edilmesi, hizmet akdi daha önceki bir tarihte sona erdiği takdirde ise yapılan ödemelerin çalışmanın geçtiği son ayın prime esas kazancında gözetilmesi gerekmektedir. Buna göre davalı tarafından davacıya, işçilik alacakları davası neticesinde ödeme yapılıp yapılmadığı belirlenerek, yapılmış ise işçilik alacağı dosyasında belirlenen ücretin son aya maledilerek prime esas kazanç olarak tespiti gerekirken, eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir. VI.KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan ..., ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla, 21.03.2023 gününde karar verildi. (M) ... KARŞI OY GEREKÇESİ Dairemizin 2021/7772 E, 2021/11456 Karar sayılı ilamında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere; 1. 5510 sayılı Kanun'un 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir. 2. Çoğunluk görüşü ile somut uyuşmazlıkta, davacının kesinleşmiş ve dönemlerine göre de işçilik alacakları tespitine esas olmuş belirlenen ücreti işçilik alacaklarında ödeme olgusuna bağlı olarak ödendiği belirtilerek ödeme nedeni ile prime esas kazanca ilişkin ücretin son aya mal edilmesi gerektiği gerekçesi ile yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir. 3. Belirtmek gerekir ki karar altına alınan ücret olduğuna ve ücretler hak edildikleri aya mal edileceğine göre bu yönde değerlendirme isabetlidir. Davacı sigortalının ücreti kesinleşmiş işçilik alacaklarında her ay için belirlenmiştir. Davacı sigortalının ücreti kesinleşmiş işçilik alacaklarında her ay için belirlenmiştir. Belirlenen bu ücretler hak edildikleri aylar için prime esas kazanç olarak hüküm altına alınmalıdır. Çoğunluğun salt ücret yönünden son aya mal etme nedeni ile kararı bozması yasanın açık düzenlemesine aykırı olup, temel sosyal güvenlik hakkını ortadan kaldırmaktadır. Kararın onanması gerektiği düşüncesindeyim. 4. Açıklanan gerekçe ile çoğunluğun bozma görüşüne katılınmamıştır.