Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/11734 E. 2023/11682 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2022/134 E., 2023/122 K. KARAR : Kısmen Kabul Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda,Yargıtay 10. Hukuk Dairesince Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı işveren yanında 16.08.2007 - 16.01.2011 tarihleri arasında kapıcı olarak kesintisiz çalıştığının tespitini talep etmiştir. II. CEVAP Fer'i müdahil SGK Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde; Kurum kayıtlarının tetkikinde, davacının diğer davalı işyerinden bildirilen sigortalı hizmetlerine rastlanılmadığını, davacı tarafça delil olarak Mersin 2. İş Mahkemesinin 2014/143 Esas sayılı dosyası sunulmuş ise de Kurumun bu dosyada taraf olmadığını, davacı yaklaşık olarak 4 yıllık sigortalılık talebinde bulunduğunu, bu süre içinde sigortasız çalışma hayatın olağan akışına aykırı olup; davacının tespit talep ettiği tarihlerde yeşil kartının bulunup bulunmadığının da araştırılması ve Kurum kayıtlarının aksinin aynı değerde yazılı bir delil ile ispatı gerektiği, ayrıca hizmet tespiti davalarında öncelikle çalışıldığı iddia edilen hizmete ilişkin belgelerin işveren tarafından verilip verilmediğinin, hizmetin geçtiği yıllarda işyerinin gerçekten var olup olmadığı, 506 sayılı Kanun kapsamına alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, işin niteliği, devamlılık gösterip göstermediği, tanık beyanlarının geçerliliği ve doğruluğunun araştırılması gerektiği bu nedenle yersiz açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 13.03.2018 tarihli ve 2017/473 E., 2018/93 K., sayılı kararıyla; davalı site yönetimine ait karar defterinde 24.07.2007 tarihinde apartmanın 3B dairesinin davacının eşi olan ...'a kiraya verildiğinin düzenlendiği, davalı apartmanın kapıcı dairesinde davacı ve eşinin birlikte oturduğu, davacının hizmet tespiti talep ettiği dönem yönünden somut ve yazılı belge sunmadığı, çalışma konusu işin niteliği devamlılık gösterip göstermediği, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konusunda tanık ifadelerinin inandırıcı ve yeterli olmadığı, davacının tespit istenilen dönemde çalıştığı ve çalışmasının sigortalı çalışma niteliği olduğu konusunda mahkememize olumlu ve yeterli bir kanaat gelmediği anlaşılmakla, davacının hizmet tespiti davasının reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 01.04.2019 tarihli ve 2018/2609 E., 2019/592 K., sayılı kararıyla; davacının uyuşmazlık konusu dönemde davalı işyerinden sigortalı bildiriminin bulunmadığı, SGK hizmet cetveline göre 14.10.2008 - 30.06.2009 tarihleri arasında 2926 sayılı Kanun kapsamında zorunlu Bağ-Kur (4/b) sigortalılığının göründüğü, davacının eşi ile apartman yönetimi arasında imzalanan 24.07.2007 tarihli kira sözleşmesi bulunduğu, davalı apartman tek bloktan oluşan, 8 katlı, 16 daireli kalorifersiz bina olduğu, davacının hizmet tespiti talep ettiği dönem yönünden somut ve yazılı belge bulunmadığı, davacının bağımsız ve ücret karşılığı çalışmasının ispat edilmediği, İlk Derece Mahkemesinin red kararı ve gerekçesinin yerinde olduğu görülmekle davacının istinaf isteminin esastan reddine karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Dairemizin, 04.06.2020 tarihli ve 2019/4486 E., 2020/2842 K. sayılı kararıyla; "Mahkemece davanın reddine karar verilmiş ise de dosya kapsamında dinlenen tanıkların beyanları arasındaki, çalışmanın varlığına veya çalışmanın olmadığına dair çelişkiler giderilmeli, komşu işyeri bordro tanıkları tespit edilerek bunların ifadelerine başvurulmalı, komşu işyeri tanığının bulunmaması halinde ise bu yöndeki kamu tanıkları tespit edilerek dinlenilmeli, davalı apartmanın iskan durumu araştırılarak talep dönemi ile karşılaştırılmalı, taraflar arasında kira sözleşmesi var ise celp edilmeli, kira sözleşmesinin bulunması halinde davalı apartman karar defteri celp edilerek yönetim hesapları kontrol edilerek yönetime kira ödemesi bulunup bulunmadığının tespiti yapılmalı, kapıcı dairesi elektrik, su ve doğalgaz v.s aboneliklerinin kim yada kimler adına olduğunun tespiti yapılarak fatura ödemelerinin kim tarafından yapıldığı yöntemince araştırılmalı, deliller hep birlikte değerlendirilip takdir edilerek, varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir." gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuştur. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin 12.10.2021 tarihli ve 2020/140 E., 2021/342 K., sayılı kararıyla; yapılan işin niteliği ve çalışmanın kapıcı konumunda olması kapsamında Yüksek Mahkeme kararları gereği 7,5 saat çalışmanın 1 gün olduğu hesabı ile iş bu hususta genel hayat tecrübesi gereği bilirkişi raporuna gerek olmadığı kanaati ile Hakimliğimce ( şu doğrultuda yapılan hesap ile: " her gün 1 saat çöp toplama işi nedeni ile haftalık 8 saat çöp toplama işi, apartman temizliği işinin haftada bir kez 2 saat zaman harcayarak yapılması nedeni ile toplam haftalık çalışmanın 10 saat olduğu, 4 ile çarpılıp aya vurulduğunda (28 gün için) 40 saat çalışıldığı, artık gün de eklendiğinde aylık 45 saat çalışması olduğu, 7,5 bölündüğünde = 6 ) aylık 6 gün çalışma yaptığı kabul edilerek, davanın kısmen kabulüne, davacının 16.08.2007-16.01.2011 tarihleri arasında davalı adına kayıtlı işyerinde kapıcı olarak (7,5 saat 1 gün hesabı ile) her ay 6 gün çalışma yaptığının tespitine, fazla istemin reddine karar verilmiştir. C. Bozma Kararı 1. İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Dairemizin, 12.04.2022 tarihli ve 2022/3151 E., 2022/5410 K. sayılı kararıyla;"Mahkeme tarafından bozma gereği tam olarak yerine getirilmemiş, eksik inceleme ve araştırma soncu hüküm kurulmuştur. Yukarıda belirtilen yasal mevzuat uyarınca, davacının kocası ile birlikte kapıcı dairesinde oturduğu anlaşıldığından, asıl kapıcılık işini kimin yaptığı, davacının kapıcılık görevini asli olarak mı yoksa eşine yardım şeklinde mi yaptığı tam olarak belirlenmeli, kocanın farklı işte çalıştığının tespit edilmesi halinde bu bildirim yapılan işte fiilen çalışıp çalışmadığı denetlenmeli, civar kapıcılar ve varsa market çalışanları, daire sakinleri resen dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli, uyuşmazlık konusu husus hiç bir kuşku ve tereddüte yer vermeyecek şekilde tespit olunmalı ve tüm deliller toplandıktan elde edilecek sonuca göre karar verilmelidir." gerekçesi ile İlk Derece Mahkemesi kararı bozulmuştur. D. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile Yargıtay bozma ilamı doğrultusunda yargılamaya devam olunduğu, davacının eşinin hizmet bildirimi yapılan işyerlerindeki çalışmanın gerçek fiil çalışma olup olmadığı hususunda dinlenen tanık beyanları ile çalışma bildirimlerinin gerçek çalışma olduğunun kabul edildiği, davacının eşinin başka iş yerlerinde bildirimi olması, davacının fiilen çalışma yaptığının bozma öncesi ve bozma sonrası dinlenen tanıklarca ifade edilmesi esas alındığında davacının kapıcılık faaliyetini icra ettiği, eşe yardım niteliğinde olmadığı kabul edilmiş, bozma ilamında belirtilen hususta eksiklik giderildiğinden, bozma öncesi kararda da belirtilen gerekçelerle çalışmanın ispat edildiği eşe yardım niteliğinde olmadığı kabulü ile davacının 16.08.2007-16.01.2011 tarihleri arasında davalı adına kayıtlı işyerinde kapıcı olarak (7,5 saat 1 gün hesabı ile) her ay 6 gün çalışma yaptığının tespitine, fazla istemin reddine karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde; eksik araştırma ve inceleme sonucunda karar verildiğini, davacının apartmanda sadece akşam 20:30-21:30 saatleri arasında çöp toplama, 15 günde bir kez genel temizlik ve merdiven temizliği yaptığını, davacının bu şekilde çalışması haftalık tam çalışma süresinin 2/3 ünden az olması nedeni ile tam zamanlı çalışma olarak kabulünün mümkün bulunmadğını kararın bozulması gerektiğini belirterek temyiz etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1) 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2) Dava, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun’un madde 86/9 uncu maddesi uyarınca açılmış hizmet tespiti davasıdır. Maddeye göre, “Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.” Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların hizmetlerin tespitine ilişkin davalar, kamu düzenine ilişkindir. Bu nedenle özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesi zorunludur. Bu çerçevede hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyerek, gerekli araştırmaların re'sen yapılması ve kanıtların toplanması gerektiği göz önünde bulundurulmalıdır. 3) 6100 sayılı HMK madde 119/1-e gereğince davacının, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini bildirmek, madde 194 gereğince de taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırma yükümlülüğü vardır. Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur. Bir davada haklı çıkabilmek için soyut veya genel hatlarıyla bir iddiayı ortaya koymak yeterli değildir. Aynı zamanda bu iddiaların, ispata elverişli hale getirilerek zaman, mekân ve içerik olarak somutlaştırılması gerekir. En azından iddianın araştırılabilmesine yönelik somut bilgi ve açıklamaların sunulması gerekir. İddia somutlaştırıldıktan sonra hâkim ve karşı taraf, bunun üzerinden savunma ve yargılama yapabilecektir. Soyut iddialar ve vakıalar üzerinden değerlendirme yapılması mümkün değildir. Somutlaştırma yükü, genel anlamda tarafların açıklama ödevinin bir parçası ve layihalar teatisi aşamasındaki tezahür şeklidir. Somutlaştırma yükü, basit yargılama ve kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda da geçerlidir. HMK madde 31 gereğince, hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir. Davaya konu talebin somutlaştırılmaması halinde önce hâkim, madde 31 ve 119/1-e gereğince davayı aydınlatma ödevi ve ön incelemedeki görevi gereği, somut olmayan hususların belirlenmesini davacıdan istemeli, gerekirse tarafa açıklattırma yaptırmalı, bu eksiklik giderildikten sonra yargılamaya devam etmelidir. 4) Hizmet tespiti davalarının amacı hizmetlerin karşılığı olan sosyal güvenlik haklarının korunmasıdır. Hizmet akdine dayalı çalışma olgusunun ispatında delil sınırlandırması yoksa da davacının Kurum sicil dosyası, işyeri özlük dosyası temin edilip işyerinin Kanun'un kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı eksiksiz bir şekilde belirlendikten sonra iddia edilen çalışmanın başlangıç ve bitiş tarihleri, hangi işyerinde ne iş yapıldığı, işyerinin kapsam, kapasite ve niteliği, prime esas kazanca tabi ücretin ne olduğu, çalışmanın sürekli, kesintili, mevsimlik olup olmadığı eksiksiz bir şekilde açıklığa kavuşturulmalıdır. Taraf tanıklarının sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli ve tanıklar buna göre dinlenilmeli, re’sen araştırma kapsamında sadece taraf tanıkları ile yetinilmeyip mümkün oldukça işyerinin müdür, amir, şef, ustabaşı ve postabaşı gibi görevlileri ve o işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde bu yeri bilen ve tanıyanlar dahi dinlenerek tanık beyanlarının sağlığı denetlenmeli ve çalışma olgusu böylece hiç bir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde belirlenmelidir. 3. Değerlendirme 1.Mahkemenin, Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine, o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlayacağımız bu olgu; mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir. (09.05.1960 tarihli ve 21/9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı, Hukuk Genel Kurulunun 12.07.2006 tarihli, 2006/9-508 E., 2006/521 sayılı kararı). Mahkemenin, Yargıtayın bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli kazanılmış hak doğabileceği gibi, bazı konuların bozma kararı kapsamı dışında kalması yolu ile de usuli kazanılmış hak gerçekleşebilir. (Prof. Dr. Baki Kuru, Usuli Müktesep Hak (Usule İlişkin Kazanılmış Hak) Dr. A. Recai Seçkin’e Armağan, ... Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları No. 351 ..., 1974, sayfa 395 vd.) Yargıtay tarafından bozulan bir hükmün bozma kararının kapsamı dışında kalmış olan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uymuş olan mahkeme kesinleşen bu kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Bir başka anlatımla, kesinleşmiş bu kısımlar, lehine olan taraf yararına usuli kazanılmış hak oluşturur. (04.02.1959 gün ve 13/5 sayılı YİBK). 2-Eldeki davada ise Mahkemece verilen ilk iki kararı, yukarıda belirtilen ilkeler çerçevesinde araştırma yapılması gereği belirtilerek Dairemizin bozma ilamları ile bozulmuştur. Mahkeme tarafından bozmaya uyulmuştur. Ancak bozmanın gereği yerine getirilmemiştir. Mahkemece ikinci bozma sonrası, davacının eşi ...'ın bildirim yapılan sürelerde çalışmalarının fiili olup olmadığı yönünde tanık ifadelerine başvurulmuş, yine davacının çalışmasının bozma ilamları kapsamında araştırılması kapsamında komşu işyeri benzinlik istasyonu ortağı tanık ...'nın ifadesine başvurulmuş, bu tanığın "...esas kapıcılık faaliyeti Abdullah yapardı eşi ona yardım ederdi" şeklindeki ifadesine itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de karar eksik inceleme ve araştırmaya dayalıdır. 3.Mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında irdeleme yapılarak, dinlenen tanık ...'nın ifadesi sonundaki "kapıcılık faaliyeti Abdullah yapardı eşi ona yardım ederdi" şeklindeki beyanı ile tüm ifadesi arasındaki çelişki giderilmeli, kapıcılık faaliyetini kimin yaptığı açıklıkla ortaya konulmalı, tespit edilebilmesi halinde başka komşu işyeri tanığının ve apartmanda oturanların ve dinlenmeyen tanıkların ifadesine başvurulmalı, çelişki oluşması halinde bu çelişki giderilmeli, davacının kocası ...'ın aynı anda kapıcılık faaliyeti ile birlikte farklı işyerinde çalışıp çalışamayacağı dosya kapsamında toplanan deliller ve dinlenen tanık anlatımları ile değerlendirilmeli, davacının çalışmasının kocaya yardım niteliğinde olduğunun tespit edilmesi halinde davanın reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmelidir. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; Temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 22.11.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.