Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/1127 E. 2023/1284 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2021/185 E., 2022/461 K. DAVA TARİHİ : 28.04.2016 KARAR : Kabul Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen tespit ve Kurum işleminin iptali davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin 01.10.1998 tarihinde ... Tekstil Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.'de sigortalı olarak işe başladığını, 28.04.2003 tarihli Hisse Devir Sözleşmesi ile şirket ortağı olduğunu, akabinde işyerinin 14.11.2009 tarihinde Tuzla'ya taşındığını, ... Tekstil Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. Tuzla'daki yeni işyerine naklen geçtiğini, ortaklık ve yönetim kurulu üyeliği başladığı günden itibaren aralıksız olarak devam ettiğini, ilgili mevzuat hükümleri gereğince; müvekkili ...'un 14.11.2009 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanun 4 üncü maddesi (b) bendinin 3 numaralı alt bendine göre sigortalı sayılmasına dair işlemin iptal edilmesini, yapılan tecilin düzeltilerek 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi (a) bendi kapsamında sigortalılığının devam ettirilmesi ve buna göre prim tahakkuk ettirilmesi gerektiğinin tespitine, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davalıya tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde; davanın reddi gerektiğini beyan etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 27.02.2018 tarihli ve 2016/338 Esas, 2018/109 Karar sayılı kararıyla; "Davanın kabülü ile davacı ...'un 14.11.2009 tarihi itibariyle, 5510 sayılı Kanun 4/b maddesi 3 nolu altbendine göre sigortalı sayılmasına dair davalı Kurum işleminin iptaline, yapılan tescilin düzeltilerek, 5510 sayılı Kanun 4 /a maddesi kapsamında sigortalılığının devam ettirilmesi ve buna göre prim tahakkuk ettirilmesi gerektiğinin tespitine," karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı Kurum vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 09.01.2020 tarihli ve 2018/1722 Esas, 2020/47 Karar sayılı kararıyla; "Davacının sigortalı hizmet cetveline göre, 01.10.1998-13.11.2009 tarihleri arasında kesintisiz ve ayda 30 gün üzerinden 523674 sicil numaralı, 14.11.2009 tarihinden itibaren ise kesintisiz 1126762 sicil numaralı işyerinden bildirimlerinin yapıldığı,her iki işyerinin de ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketine ait olduğu, 523674 sicil numaralı ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketinin Eski Edirne ... sicil numaralı aynı şirketin Deri organize Sanayi Bölgesi Aydınlı Mevkii Tuzla/... adreslerinde faaliyet gösterdiği, davacının 523674 sicil numaralı işyerinden ayrılış kodunun (04) "belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebeple bildirilmeden feshi" olarak gösterildiği, davacının 01.10.1998 tarihiden itibaren işyerinde 4/a sigortalısı olarak çalıştığı, bu şirkete 28.04.2003 tarihli hisse devir sözleşmesi ile ortak olduğu, kurumun davacının şirkette hisse devraldığının tespiti sebebiyle 523674 sicil numaralı işyerinden çıkışının yapıldığı 14.11.2009 tarihi itibariyle 4/b tescilini yaptığı, davacının kuruma yaptığı başvurunun ,"kendi işyeri olan ... Tekstil Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinde 01.10.1998 tarihinde başlayan 4/a sigortalılığının 13.11.2009 tarihinde çıkışının yapılmasıyla sonlandırıldığı, 01.10.2008 tarihinden önce kendi işyerinde başlayan sigortalılığının kesintiye uğraması sebebiyle, 13.11.2009 tarihinden sonra geçersiz olduğundan 14.11.2009 tarihinden itibaren 4/b sigortalılığının devam ettiği" belirtilerek talebin reddedildiği, ancak daha öncesinde davacının 12.02.2016 tarihli dilekçesi ile çakışan günlerinden dolayı 14.11.2009 tarihinde açılan 4/b dosyasındaki primlerinin 4/a kapsamında olduğu gibi en yüksekten yatırmak istediğini bildirdiği anlaşılmıştır. Mahkemece tanıkların dinlenildiği, davacı tanığı ...'ın; şirkette 1991 yılından bu yana idari işler yetkilisi olarak çalıştığını, davacının 1998 yılında çalışmaya başladığını, aynı yılı pazarlama bölümünde yönetici olarak işe başladığını, daha sonra şirkete ortak olduktan sonra da çalışmaya devam ettiğini, şirketin 2009 yılından GOP'dan Tuzla'ya taşındığını, sigorta çıkış ve girişlerinin yapıldığını, davacı tanığı ...'in; 1994 yılından beri şirkette satın alma yetkilisi olarak çalıştığını, davacının 1998 yılında çalışmaya başladığını, patronun yeğeni olduğunu, daha sonra şirkete ortak olduğunu ancak çalışmaya devam ettiğini belirttikleri, Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarına göre şirketin 08.10.2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile ... Deri Organize Sanayi Bölgesi Aydınlı Orhanlı Mevkii 41-1B Tuzla ... adresinde 01.11.2009 tarihinde ek işyeri açılmasına karar verdiği, 1126762 sicil numaralı işyerinin 01.11.2009 tarihinde kapsama alındığı, 28.04.2003 tarihinde ortak olan davacının 06.05.2003 tarihli olağan genel kurulda yönetim kurulu üyeliğine de seçildiği, tanık ...'in işyerinden 01.01.1990-31.05.1991, 01.06.1991-31.05.1992, 01.10.1994-13.11.2009 tarihleri arasında 523674 sicil numaralı işyerinden,14.11.2009 tarihinden itibaren 1126762 sicil numaralı işyerinden, tanık ...'ın 01.10.1994-31.10.2009 tarihleri arasında 523674 sicil numaralı, 01.11.2009-05.03.2018 tarihleri arasında 1126762 sicil numaralı işyerinden bildirimlerinin bulunduğu, her iki tanığın da ilk işyerinden çıkış bildirimlerinin (4) kodu ile yapıldığı, her ikisinin de çıkışının ertesi günü 1126762 sicil numaralı işyerinden yapılmasının davacı iddiası gibi işyerinden nakil sebebiyle çıkış yerine sehven fesih kodu ile yapıldığını gösterdiği, 523674 sicil numaralı işyerinin 13.11.2009 tarihinde kapsamdan çıkarıldığı, bu durumun da ticaret sicil kayıtlarını doğruladığı, bu haliyle davacının ortağı olduğu şirkette 01.10.2008 tarihinden önce başlayan 4/a sigortasının kesintiye uğramadığı, işyerinin adres değişikliği nedeniyle çıkışı verilip ertesi gün aynı işyerinde çalışmaya devam ettiği, kurum işleminin davacının 4/a sigortasını sona erdirerek 4/b sigortasını başlatması yönündeki işlemin yerinde olmadığı" gerekçelerine dayalı olarak "Davalı Kurumun istinaf başvurusunun esastan reddine," karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2. Daire kararında; "Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde; 18.06.1972 doğumlu olan davacının, hizmet cetveline göre, 01.10.1998-13.11.2009 tarihleri arasında kesintisiz ve ayda 30 tam gün üzerinden 523674 sicil numaralı, ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nden sigortalı bildiriminin olduğu, davacının 523674 sicil numaralı işyerinden ayrılış kodunun (04) "belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı sebeple bildirilmeden feshi" olarak gösterildiği, 523674 sicil sayılı dosyada işlem gören işyerinin 02.02.1998 tarihinde kanun kapsamına alındığı, 13.11.2009 tarihi itibariyle kanun kapsamından çıktığı, Ticaret Sicil Müdürlüğü kayıtlarına göre; söz konusu şirketin 08.10.2009 tarihli yönetim kurulu kararı ile; ... Deri Organize Sanayi Bölgesi Aydınlı Orhanlı Mevkii 41-1B Tuzla ... adresinde 01.11.2009 tarihinde ek işyeri açılmasına karar verildiği, ek işyerine ait sicil numarasının 1126762 olduğu anlaşılmakla, anılan işyerinin 01.11.2009 tarihi itibariyle Kanun kapsamına alındığı, davacının 1126762 sicil sayılı dosyada işlem gören işyerinden 14.11.2009 tarihinden itibaren bildirimlerinin yapıldığı, her iki işyerinin de ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’ne ait olduğu, davacının anılan şirkete 28.04.2003 tarihli hisse devir sözleşmesi ile ortak olduğu, 06.05.2003 tarihli olağan genel kurulda ise yönetim kurulu üyeliğine seçildiği, Ticaret Odasından alınan kayıtlar uyarınca, Kurumca davacının 14.11.2009 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b maddesi gereğince tescilinin yapıldığı, davacının kuruma yaptığı başvurunun,"kendi işyeri olan ... Tekstil Ürünleri Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketinde 01.10.1998 tarihinde başlayan 4/a sigortalılığının 13.11.2009 tarihinde çıkışının yapılmasıyla sonlandırıldığı, 01.10.2008 tarihinden önce kendi işyerinde başlayan sigortalılığının kesintiye uğraması sebebiyle, 13.11.2009 tarihinden sonra geçersiz olduğundan 14.11.2009 tarihinden itibaren 4/b sigortalılığının devam ettiği" belirtilerek talebin reddedildiği, ancak daha öncesinde davacının 12.02.2016 tarihli dilekçesi ile çakışan günlerinden dolayı 14.11.2009 tarihinde açılan 4/b dosyasındaki primlerinin 4/a kapsamında olduğu gibi en yüksekten yatırmak istediğini bildirdiği anlaşılmaktadır. Somut olayda, 01.10.1998 tarihi itibariyle dava dışı ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nde sigortalı olarak çalışmaya başlayan davacının, 28.03.2003 tarihi itibariyle hisse almak suretiyle dava dışı ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin ortağı olduğu, 06.05.2003 tarihi itibariyle de yönetim kurulu üyesi olduğunun anlaşılması karşısında, uyuşmazlık konusu husus, davacının çalışmasının 5510 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında hangi sigorta koluna girdiğinin tespiti noktasındadır. Bu meyanda, 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b maddesi ve aynı Kanun 53/2 maddesi irdeleme yapılarak, davacının 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılmasını gerektiren çalışma olgusunun kapsamı ve niteliği yöntemince araştırılıp belirlenmek suretiyle, davacı iddiasının yerinde olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, toplanan deliller ışığında varılacak sonuca göre karar verilmelidir." hususlarına işaret edilerek karar bozulmuştur. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "Davacının 523674 sigorta sicil numaralı işyerinden 01.10.1998-13.11.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı, bu işyerinden 13.11.2009 tarihinde diğer çalışanlar gibi “04-Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Sebep Bildirilmeden Feshi” kodu ile sigorta çıkışının yapıldığı, ... Tekstil Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.’nin ... sigorta sicil numarası ile yeni bir işyeri açtığı, kanun kapsamına alınış tarihinin 01.11.2009 olduğu, davacının 14.11.2009 tarihi itibari ile bu işyerine sigorta girişinin yapıldığı, duruşmada dinlenen ve birbirleri ile örtüşen davacı/bordro tanıklarının davacının dava dışı ait işyerinde işçi statüsünde çalışmasının başladığı ve ortak olduktan sonra da işçi statüsünde çalışmasının devam ettiği yönündeki beyanları dikkate alındığında davacı ile işyeri arasındaki hukuki ilişkinin vekalet akdine dayanmayacağı değerlendirilmektedir. Davacının 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında ki sigortalılığın ara vermeksizin gerçekleşip çalışmanın kesintisiz olduğu, davacının şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu ... Tekstil Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. deki çalışmalarının 01.10.2008 tarihinden önce 01.10.1998 tarihinde başladığı ve kesintiye uğramadan devam ettiğinden 14.11.2009 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı sayılması gerektiği" gerekçelerine dayalı olarak "Davanın kabülü ile davacı ... 'un 14.11.2009 tarihi itibariyle, 5510 sayılı Kanun 4/b maddesi 3 nolu alt bendine göre sigortalı sayılmasına dair davalı Kurum işleminin iptaline, yapılan tescilin düzeltilerek, 5510 sayılı Kanun 4/a maddesi kapsamında sigortalılığının devam ettirilmesi ve buna göre prim tahakkuk ettirilmesi gerektiğinin tespitine," karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı Kurum vekili temyiz dilekçesinde; müvekkil Kurum kayıtları değerlendirilmeden hüküm tesis edilmiş olması nedeniyle kararın bozulması gerektiğini, Kurum işlemlerinin yasa ve mevzuata uygun olduğunu, dosya kapsamındaki bilirkişi raporları arasındaki çelişkinin giderilmediğini, davacının baskın çalışmasının 4/b kapsamında olduğunu, bilirkişi raporunda yoruma dayalı değerlendirme ve tespitler yer aldığından ayrıca hatalı ve eksik inceleme içerdiğinden bu rapora dayanılarak davanın kabul edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, ortağı olduğu şirketten 4/a bildirimi bulunan davacının, Kurum tarafından sigortalılığının 4/b olarak kabul edilerek işlem yapılmasının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 2. İlgili Hukuk 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a bendinde Kanun'un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından; hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar 4/1-a bendi kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin ise tüm ortakları da 4/1-b kapsamında sigortalı sayılmışlardır. Sigortalılık hallerinin birleşmesi başlığı altında 13.2.2011 tarihli 6111 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi ile değişik 53 üncü maddeye göre, sigortalının 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statüleri ile (c) bendinde yer alan sigortalılık statüsüne aynı anda tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (a) ve (b) bentlerinde yer alan sigortalılık statülerine tabi olacak şekilde Kanun kapsamına girmesi halinde ise aynı maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılır. İlgili maddenin 6111 sayılı Kanun'la değişiklikten önceki şekli ise; “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.” Madde 53/2 nci fıkra: “(Ek fıkra: 17/4/2008-5754/33 md.) 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 359/1 inci maddesine göre, “Anonim şirketin, esas sözleşmeyle atanmış veya genel kurul tarafından seçilmiş, bir veya daha fazla kişiden oluşan bir yönetim kurulu bulunur.” 365/1. maddesine göre de “Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Kanundaki istisnai hükümler saklıdır.” Ticari şirketlerin yönetim kurulu üyeleri, şirketi temsil ve idare etmeleri nedeniyle şirket ile aralarındaki ilişki hizmet akdi değil vekâlet akdi hükümlerine dayanmaktadır. 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b hükmüne göre, Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, kendi nam ve hesabına bağımsız çalışanlar olarak nitelenmiştir. Ayrıca, 53/2 nci maddeye göre de, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilmeleri yasaklanmıştır. 3. Değerlendirme Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, somut olayda 01.10.1998 tarihi itibariyle dava dışı ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nde sigortalı olarak çalışmaya başlayan davacının, 28.04.2003 tarihi itibariyle hisse almak suretiyle dava dışı ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin ortağı olduğu, 06.05.2003 tarihli olağan genel kurulda ise yönetim kurulu üyeliğine seçildiğinin ve devam ettiğinin anlaşılması karşısında, davacının yönetim kurulu üyeliği yanında anonim şirkette ortak olmasına göre, Kurumca davacının 14.11.2009 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b maddesi gereğince tescilinin yapılmasına yönelik kurum işleminin yerinde olduğu anlaşılmakla, yazılı şekilde karar verilmesi isabetsiz bulunmuştur. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle, Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı Başkan ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oyçokluğuyla, 16.02.2023 tarihinde karar verildi. (M) ... KARŞI OY GEREKÇESİ 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “01.10.1998 tarihinde işe girdiği limited şirkette 28.04.2003 tarihinde hisse alarak ortak olup 06.05.2003 tarihinde yönetim kurulu üyeliğine seçilen ve bu tarihten13.11.2009 tarihine kadar 4/a kapsamında sigortalı olarak kurum tarafından primleri kabul edilen, sigortalı davacının aynı ortak olduğu şirketin başka bir yerde ayrı bir sicil numarası ile 14.11.2009 tarihinde işe girişinin ve sigortalılığının 4/a kapsamında kabul edildikten sonra 2016 yılında kurumca davacının 14.11.2009 tarihinden itibaren 4/b kapsamında sigortalı olması gerektiği, bu nedenle 14.11.2009 tarihinde 4/a kapsamında sigortalılığının iptaline ilişkin Kurum işleminin yerinde olup olmadığı” noktasında toplanmaktadır. 2. İlk derece mahkemesince bozma üzerine yapılan yargılama sonunda "davacının 523674 sigorta sicil numaralı işyerinden 01.10.1998-13.11.2009 tarihleri arasında kesintisiz olarak çalıştığı, bu işyerinden 13.11.2009 tarihinde diğer çalışanlar gibi “04-Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Haklı Sebep Bildirilmeden Feshi” kodu ile sigorta çıkışının yapıldığı, ... Tekstil Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.’nin 1126762 sigorta sicil numarası ile yeni bir işyeri açtığı, kanun kapsamına alınış tarihinin 01.11.2009 olduğu, davacının 14.11.2009 tarihi itibari ile bu işyerine sigorta girişinin yapıldığı, duruşmada dinlenen ve birbirleri ile örtüşen davacı/bordro tanıklarının davacının dava dışı ait işyerinde işçi statüsünde çalışmasının başladığı ve ortak olduktan sonra da işçi statüsünde çalışmasının devam ettiği yönündeki beyanları dikkate alındığında davacı ile işyeri arasındaki hukuki ilişkinin vekalet akdine dayanmayacağı, 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında ki sigortalılığın ara vermeksizin gerçekleşip çalışmanın kesintisiz olduğu, davacının şirket ortağı ve yönetim kurulu üyesi olduğu ... Tekstil Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. deki çalışmalarının 01.10.2008 tarihinden önce 01.10.1998 tarihinde başladığı ve kesintiye uğramadan devam ettiğinden 14.11.2009 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı sayılması gerektiği” gerekçesi davanın kabulüne karar verilmiştir. 3. İlk kabul kararı Özel Dairece "Somut olayda, 01.10.1998 tarihi itibariyle dava dışı ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nde sigortalı olarak çalışmaya başlayan davacının, 28.03.2003 tarihi itibariyle hisse almak suretiyle dava dışı ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin ortağı olduğu, 06.05.2003 tarihi itibariyle de yönetim kurulu üyesi olduğunun anlaşılması karşısında, uyuşmazlık konusu husus, davacının çalışmasının 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesi kapsamında hangi sigorta koluna girdiğinin tespiti noktasındadır. Bu meyanda, 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b maddesi ve aynı Kanun'un 53/2 maddesi irdeleme yapılarak, davacının 5510 sayılı Kanun'un 4/1-a maddesi kapsamında sigortalı sayılmasını gerektiren çalışma olgusunun kapsamı ve niteliği yöntemince araştırılıp belirlenmek suretiyle, davacı iddiasının yerinde olup olmadığı açıklığa kavuşturulmalı, toplanan deliller ışığında varılacak sonuca göre karar verilmelidir." gerekçesi ile bozulmuştur. 4. Kararın davalı Kurum tarafından temyizi üzerine çoğunluk görüşü ile bu kez önceki bozma gerekçesinden farklı olarak "somut olayda 01.10.1998 tarihi itibariyle dava dışı ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nde sigortalı olarak çalışmaya başlayan davacının, 28.04.2003 tarihi itibariyle hisse almak suretiyle dava dışı ... Tekstil Ürünleri Sanayi Ticaret Anonim Şirketi’nin ortağı olduğu, 06.05.2003 tarihli olağan genel kurulda ise yönetim kurulu üyeliğine seçildiğinin ve devam ettiğinin anlaşılması karşısında, davacının yönetim kurulu üyeliği yanında anonim şirkette ortak olmasına göre, Kurumca davacının 14.11.2009 tarihi itibariyle 5510 sayılı Kanun'un 4/1-b maddesi gereğince tescilinin yapılmasına yönelik kurum işleminin yerinde olduğu" gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiştir. 5. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) “Dürüst davranma” başlıklı 2 nci maddesinde; “Herkes, haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.” hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; dürüstlük kuralı, herkesin uyması gerekli olan genel ve objektif bir davranış kuralıdır. Genel olarak dürüstlük kuralı kişilerin tarafı oldukları hukuki ilişkilerde dürüst, namuslu, ahlâklı ve diğer kişilerde yaratılan güvenle tutarlı şekilde davranmalarını ifade eder. Buna göre belirli bir hukuki ilişkide dürüstlük kuralına uygun davranış; toplumdaki dürüst, namuslu ve orta zekâlı bir kişinin, genel ahlâk, doğruluk ve karşılıklı güven esaslarına uygun davranış biçimidir. Dürüstlük kuralına uygun bu davranışın belirlenmesinde, toplumda geçerli olan genel ahlâk kuralları, günün adet ve uygulamaları, davranışın söz konusu olduğu hukuki ilişkilerin içerik ve amaçları da dikkate alınacaktır (Dural, M./Sarı, S.: Türk Özel Hukuku, 6. Baskı, ... 2011, s. 226-227). Bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturur. TMK’nın 2/I. maddesi herkesin haklarını, toplumda geçerli doğruluk, dürüstlük ve iş ilişkilerinin gerektirdiği karşılıklı güven anlayışına uygun olarak kullanmasını emreder. 6. Bunun yanında aynı Kanun’un “İyiniyet” başlıklı 3 üncü maddesinde de: “Kanunun iyi niyete hukukî bir sonuç bağladığı durumlarda, asıl olan iyi niyetin varlığıdır.Ancak, durumun gereklerine göre kendisinden beklenen özeni göstermeyen kimse iyi niyet iddiasında bulunamaz.” düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre iyi niyet, bir hakkın kazanılması veya bir hukuki sonucun doğması yönünden mevcut bir engeli, bir eksikliği veya benzeri bir olguyu bilmemek ve hâlin gerektirdiği özen gösterilse dahi ... durumda olmamaktır. Ancak TMK’nın 2 nci maddesinde yer alan dürüstlük kuralı, aynı Kanun'un 3 üncü maddesinde düzenlenen iyi niyet ile birebir aynı niteliği de taşımamaktadır. TMK'nın 3 üncü maddesinde düzenlenen iyi niyet “hakların kazanılması” ile ilgili olduğu hâlde, Kanun'un 2 nci maddesinde yer alan dürüst davranma “hakların kullanılması” ve “borçların yerine getirilmesinde” söz konusu olur. 7. Güven teorisi, her iki tarafın menfaatleri arasında denge kurmayı amaçlar ve kaynağını dürüstlük kuralından alır. Kendine özgü mahiyet arz eden güven sorumluluğu bir kişinin veya kuruluşun davranışlarıyla başkalarında yarattığı haklı beklentiler nedeniyle oluşan güven ilişkisinden kaynaklanır. Temeli Alman Borçlar Kanunu’nda yer alan, borçlar hukuku mevzuatımızda düzenlemesi bulunmamakla birlikte gerek Türk hukukunda gerekse İsviçre hukukunda kendisine uygulama yeri bulan bu teori bir kimsenin kendi yarattığı dış görünüşün meydana getirdiği sonuçlara kendisinin katlanmasının gerekliliği, aksi yönde bir düşüncenin iyi niyet kurallarına aykırılık teşkil edeceği kabulüne dayanır. Bu kapsamda yorum sırasında güven teorisinin uygulanması TMK'nın 2 nci maddesinde düzenlenen dürüstlük ilkesinin gereğidir. Kanunun getirdiği güvenin korunmasına ilişkin hükümler yanında, tarafların sözlü veya yazılı davranışları bu güven ortamını sağlayabilir. Sağlanan güvenin, güven sorumluluğu kapsamında, hukuken korunması gerekir. Güven sorumluluğunda taraflar birbirlerinden bekledikleri güveni boşa çıkarmamalıdır. Bu itibarla güven teorisi hukuki güven, istikrar ve hakkaniyet düşüncesini esas alır. Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Yasaya aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır. 8. Devletin, iyi niyetli vatandaşın sosyal güvenlik hakkını koruması önemli bir güvencedir. Sosyal güvenlik hakkı, bireylerin geleceğe güvenle bakmalarını sağlayan bir insan hakkı olup aynı zamanda sosyal hukuk devleti içerisinde yer alan ve bu ilkeyi oluşturan temel kavramlardan birisidir. Bu nedenle de sosyal güvenlik hukukundan kaynaklanan davalarda Kurum tarafından icra edilen işlemlerin anayasal bir hak olan sosyal güvenlik hakkını zedelememesine dikkat edilmelidir. Nitekim aynı esaslar Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2020 tarih ve 2016/10-1602 Esas, 2020/711 Karar sayılı ilamında kabul edilmiştir. 9. Genel olarak idarenin, özel olarak da somut uyuşmazlıkta Sosyal Güvenlik Kurumun hukuki sorumluluğu idare işlevinden kaynaklanmaktadır. Varlık nedeni hizmet ve edim sunmak olan idare (kurum), hizmetten yararlanan, hizmete katılan veya hizmetten etkilenen birey ile ilişkisini hukukun genel ilkeleri doğrultusunda hakkaniyet ve dürüstlüğü gözeterek hukuk çerçevesinde yürütmekle ve ortaya çıkan hak ihlallerini de mümkün olduğunca dava yoluna gidilmeden gidermekle yükümlüdür. 10. Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir. 11. Sosyal Güvenlik Kurumunun 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5510 sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğinin “V. Sigortalılık Hallerinin Çakışması Başlıklı” bölümünün 9 uncu maddesinde “01.10.2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” şeklinde düzenleme ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirtilmiştir. 12. Somut uyuşmazlıkta davacının limited şirketin kurucu ortağı olduğu ve limited şirkette aynı zamanda müdür olarak temsil ettiği Kurumun 2001 yılında dahi bilgisi dahilindedir. Davacının şirket ortağı olduğu başlangıçta 4/b kapsamında sigortalılığının başlatılması gerekirken Kurum tarafından bu olgu bilindiği halde primler 4/a kapsamında tahsil edilmiş ve yaklaşık 19 yıl sonra yaşlılık aylığı tahsis isteminde bulunması üzerine kurum tarafından hizmet akti ile çalışmadığı, şirket ortağı ve temsilcisi olduğu, bu nedenle 4/a kapsamında sigortalı olamayacağı, 4/b kapsamında sigortalı olması gerektiği, primlerin 4/b kapsamında değerlendirilerek buna göre yaşlılık aylığı şartlarını taşımadığı gerekçesi ile davacı sigortalının istemi reddedilmiş, alınan primler 4/b kapsamında işveren payı düşüldükten sonra değerlendirilerek aktarılmış ve borç çıkarılmıştır. 13. Davacının başlangıçta şirket ortağı olmadığı ve yaklaşık 8 yıl iş sözleşmesi ile çalıştığı, 2001 yılında ise ortak olduğu kurumun kabulündedir. Davacının başlangıçta 4/a sigortalılığı olup kurumun kabulü ile bu kapsamda sigortalılığının devam ettirilmesi kurumun kabulündedir. Kaldı ki davacı ortaklıktan ayrıldıktan sonra da 612 gün üzerinden 4/a kapsamında sigortalılığı devam etmiştir. Kısaca ilk başlayan sigortalılığı 4/a sigortalılığıdır. Kurumun 506 sayılı Kanun döneminde kabul ettiği 4/a sigortalılığı, genelgesi ile ara verilmediği için 5510 sayılı Kanun döneminde de kabul ettiği ve sigortalıda güven oluşturduğu sabittir. Kurumun güven oluşturup, kazanılmış bir durum yaratıktan yaklaşık 19 yıl sonra ortak olduğu dönemi 4/a kapsamından çıkararak 4/b li kabul etmesi ve işveren payını çıkararak borç çıkarması hukuken korunacak bir davranış olmayacaktır. Zira davacının 4/a kapsamında ödediği primleri Kurum kabul etmiş ve değerlendirmiştir. 14. Diğer taraftan davacının şirket ortağı ve yönetim kurulu olması 4/b için yeterli değildir. Davacı iş sözleşmesinin unsurları olan iş görme, düzenli aylık ücret ve en önemlisi hukuki ve kişisel olarak bağımlı çalışan konumunda ise sigortalılığı 4/a kapsamında kabul edilmelidir. Keza murahhas üye olmadığı sürece yönetim kurulu üyesi olması, kişi organ sıfatını vermeyecektir. Nitekim ilk bozmada bu hususlara değinilmiş ve mahkemece bu yönde araştırma yapılarak sonuca gidilmiştir. 15. Kararın bu nedenle onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun bozma kararına katılınmamıştır.