Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2022/12687 E. 2023/105 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2021/141 E., 2022/175 K. KARAR : Kabul Taraflar arasında 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve bu nedenle davalı Kuruma yersiz ödenen prim tutarının yasal faizi ile birlikte iadesi davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kabulüne dair, karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davacının dava dışı Malatya Yeşilyurt Hasan Çalık Devlet Hastanesi'nin 01.06.2010-31.12.2012 tarihleri arası aldığı ihale kapsamında genel temizlik hizmeti işini yaptığını, istihdam ettiği işçilere ilişkin davalı kuruma sigorta primlerinin ödendiğini, hizmetin devamı sırasında 5510 sayılı Kanunun 81/1 inci fıkrasına eklenen ı bendinden doğan % 5 indirim seçeneğini seçmeksizin kuruma priminin ödendiğini, 18.05.2015 tarihinde kuruma başvurulup, bu yasal düzenlemeye göre işlem yapılmasının talep edildiğini, kurumca talebin reddedildiğini, bu nedenle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 2011 Mart-2012 Aralık dönemine ilişkin davalı kurumca haksız olarak ödenmeyen 18.310,66 TL'nin kuruma yatırıldığı tarihi takip eden ay başından geçerli yasal faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı Kurum vekili cevap dilekçesinde özetle, kurum işlemlerinin yerinde ve yasal mevzuata uygun olup, davanın reddi gerektiğini bildirmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesi, 09.11.2015 tarihli ve 2015/363 Esas, 2015/622 Karar sayılı kararı ile, "...Getirtilen belgeler ve dosya kapsamına göre; taraflar arasındaki uyuşmazlığın ihale konusu iş nedeniyle kuruma yapılan bildirim ve prim ödemesi esnasında 5510 sayılı Kanunun 81/1 (ı) bendi kapsamında % 5 oranındaki prim teşviğinden yararlanamayan davacının bu hakka sahip olup olmadığı ve varsa kuruma yaptığı fazla ödeme tutarının iadesi gerekip gerekmediğine yönelik olduğu, emsal nitelikli Yargıtay 21. HD'nin 2014/15535 E, 2015/15095 K sayılı ve benzer ilamlarında da belirtildiği üzere, 5510 sayılı Kanunun 81/1-(ı) bendindeki açık düzenlemeye göre işveren priminin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanacağından bu tutarın karşılanmaması durumunda sebepsiz zenginleşen Hazine olacağından husumetin Hazineye yöneltilmesi gerektiği, oysa dosyamızda davalı olarak SGK'nın gösterilip, belirtilen gerekçeyle davalının davalı sıfatı olmayıp, pasif husumet yokluğu olduğu görülmüştür. Yargılama ve tüm dosya kapsamına göre; özetlenen nedenlerle davalı sıfatı yokluğundan davanın pasif husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiştir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1.İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı süresi içinde davalı ... vekillerince temyiz isteminde bulunmuştur. 2.Bozma kararında "...Uyuşmazlık; ihale konusu iş nedeniyle Kuruma yapılan bildirim ve prim ödemesi esnasında 5510 sayılı Kanunun 81/1-ı bendi kapsamında % 5 puanlık prim teşvikinden yararlanamayan davacı şirketin Sosyal Güvenlik Kurumuna husumeti yöneltip yöneltemeyeceği noktasında toplanmaktadır. 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendinde düzenlenen prim teşviği 5510 sayılı Kanun'a 5763 sayılı Kanun'un 24 üncü maddesi ile eklenmiş olup 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendine göre; “Özel sektör işverenlerinin yurt dışındaki işyerlerinde çalıştırılmak üzere 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı olarak yurt içinden götürülen sigortalılar için, bu maddenin (f) bendine göre prime esas kazanç üzerinden ödenecek primin işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanır. Bu bent hükümlerinden faydalanabilmek için; çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak işverenler tarafından bu Kanun uyarınca verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgelerinin yasal süresi içinde Kuruma verilmesi, bu sigortalılara ilişkin olarak yatırılması gereken sigorta primi tutarlarının Hazinece karşılanmayan kısmının yasal süresi içinde işverenlerce ödenmiş olması ve bu işverenlerin Kuruma prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcunun bulunmaması şarttır. Ancak Kuruma olan prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borçlarını 6183 sayılı Kanunun 48 inci maddesine göre tecil ettiren ve taksitlendiren işverenler ile taksitlendirme ve yapılandırma kanunlarına göre taksitlendiren ve yapılandıran işverenler bu tecil, taksitlendirme ve yapılandırmaları devam ettiği sürece bu bent hükmünden yararlandırılır. 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri; 2886 sayılı Kanun ve 4734 sayılı Kanun hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri, 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri; ek 2 nci madde kapsamında uygulanan teşvikten yararlanan işyerleri ile sosyal güvenlik destek primine tabi tutulmak suretiyle çalışanlar hakkında bu bent hükümleri uygulanmaz. Hazineden karşılanan prim tutarları, işverenler bakımından gelir ve kurumlar vergisi matrahının tespitinde gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz." 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6111 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde yer alan “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” cümlesi “Bu bent hükümleri; 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” şeklinde, aynı bentte yer alan “Bu fıkrayla düzenlenen destek unsurundan diğer ilgili mevzuat uyarınca ayrıca yararlanmakta olan işverenler aynı dönem için ve mükerrer olarak bu destek unsurundan yararlanamaz. Bu durumda, işverenlerin tercihleri dikkate alınmak suretiyle uygulama, destek unsurlarından sadece biriyle sınırlı olarak yapılır.” cümleleri “Bu fıkra ve diğer ilgili mevzuatla sağlanan sigorta prim desteklerinin aynı dönem için birlikte uygulanması halinde, bu destek öncelikle uygulanır.” şeklinde değiştirilmiştir. 6111 sayılı Kanun'un 38 inci maddesi ile yapılan bu düzenleme sonrasında 08/09/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'na ve 04/01/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na ilişkin işyerleri teşvik kapsamından çıkartılmış olup bu işyerleri 01.03.2011 tarihinden itibaren teşvikten yararlanma hakkını kaybetmiştir. İşveren hissesine ait primlerin Hazinece karşılanabilmesi için, işverenlerin çalıştırdıkları sigortalılarla ilgili olarak 5510 sayılı Kanun uyarınca aylık prim ve hizmet belgelerini yasal süresi içerisinde Sosyal Güvenlik Kurumuna vermeleri, sigortalıların tamamına ait sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden tutarı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine ait tutarı yasal süresinde ödemeleri, Sosyal Güvenlik Kurumuna prim, idari para cezası ve bunlara ilişkin gecikme cezası ve gecikme zammı borcu bulunmaması şarttır. Ayrıca teşviklerden yararlanabilmek için Kurumca denetlenecek işverene, işyerine ve sigortalıya ait ayrı ayrı şartlar mevcuttur. Bu şartları denetleyecek olan ve denetleme sonucuna göre işverenlerin beş puanlık indirimden yararlanıp yararlanmayacağına karar verecek olan Kurum, 5510 sayılı Kanunun 79 uncu maddesine göre primleri tahsil etmekle yükümlü Sosyal Güvenlik Kurumudur. Sosyal Güvenlik Kurumu inceleme sonucu işverenin teşvikten yararlanamayacağına karar verdiğinde % 5 puanlık primi işverenden tahsil edecek aksi takdirde bu miktarı Hazineden yani genel bütçeden alacaktır. Prim borcunun doğup doğmadığı hususu prim ödeme durumunda olan işveren ile SGK arasındaki ihtilaftır. Maliye Bakanlığının prim borcunun doğumu ve prim teşvikinden kimlerin yararlanacağı konusunda görevi yoktur. Aksi halde 5510 sayılı Kanun ile Sosyal Güvenlik Kurumuna verilen görevlerin Maliye Bakanlığı’nca yerine getirilmesi gerekecektir. Yargıtay HGK'nun 05.04.2017 gün, 2017/21-387-657 E,K, 2016/21-2693 E., 2017/656 K. sayılı ilamları ile de belirtildiği üzere; davalı Kurumun taraf ehliyetinin bulunduğu ve işin esasına girilmesi gerektiği görüşü Dairemizce benimsenmiştir. Yapılacak iş, Sosyal Güvenlik Kurumunun taraf ehliyeti bulunduğundan işin esasına girilerek, davacı şirket açısından koşulların oluşup oluşmadığını araştırmak, söz konusu ihale dosyası getirtilerek, alanında uzman bilirkişiden rapor alınmak sureti ile, ihaleye konu iş ile ligili olarak işçi ücretlerinin ihale belgeleri ve sözleşmede belirlenip belirlenmediği, belirlenmişse hakedişlerin % 5 prim teşviki oranının dikkate alınıp alınmadığı, özetle; ihale edilen iş ile ilgili sigorta primlerinin tamamının davacı şirkete ödenip ödenmediği tespit edilip, ödendiğinin tespiti durumunda mükerrer ödeme söz konusu olacağından davanın reddine, ödenmediğinin tespit edilmesi durumunda ise yasal mevzuat değerlendirilerek sonucuna göre karar vermekten ibarettir." denilerek karar bozulmuştur. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; "...Somut olayda; davacı şirketin 2011/1-2 döneminde 5510 sayılı Kanunun 81/1-ı bendi kapsamında teşvikten faydalandığı, ihale makamı ile yapılan sözleşme tarihinin 01.05.2010 tarihinin olduğu, işin ifa süresinin 01.06.2010-31.12.2012 tarihleri arasında olduğu, 6111 sayılı Kanun ile anılan düzenlenmenin 01.03.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş olduğu, davacı şirket bu kanunun yürürlük tarihinden önce işyerinde çalıştırdığı işçilerin prime esas kazanç tutarlarının 5 puanlık kısmını 5510 sayılı kanunun 81/1 maddesine göre hazineden almakta olup her kanunun yürürlüğü girdiği tarihten itibaren uygulanacağı yürürlük tarihinden önceki mevzuata göre yapılan iş ve işlemleri değiştiremeyeceği genel uygulama gereğince 2011/3-4-5-6-7-8-9-10-11-12 ve 2011/1-2-3-4-5-6-7-8-9-10-11-12 ayları yönünden 5510 sayılı Kanunun 81/1-(ı) bendinin önceki halinin uygulanması gerekeceği, bu durumda %5 prim teşvik tutarları toplam 18.455,16 TL ise de dava dilekçesinde talep edilen miktarla sınırlı olmak üzere 18.310,66 TL' sını ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte iadesini talep edebileceği sonucuna varılmış, özetlenen nedenlerle davanın kabulüne taleple bağlı olarak 18.310,66 TL alacağın ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte, davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine , dair karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davalı ... vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı SGK Başkanlığı temyiz dilekçesinde; davacı hakkında Kurumca yapılan işlemlerde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını, esasen Kurum işlemlerinin yerinde olduğunu ve davanın tümden reddi gerektiğini belirterek, kararın bozulmasını, istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma hakkının varlığı ile davacının davalı Kuruma ödediği primlerin iadesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 5510 sayılı Sosyal Sigortaları ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81 inci maddesi hükümleridir. 3. Değerlendirme 5510 sayılı Kanunun 81’inci maddesi hükümlerinden faydalandırılma ve fazla ödenen tutarın iadesi istemi ile açılmış eldeki davada, Mahkemece verilen ilk karar ile davanın kabulüne hükmedilmiş, yargılama devam ederken, 01.04.2018 tarihi itibari ile 7103 sayılı Kanunun 70 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanuna eklenen ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş ve Dairemizce anılan ek 17 nci madde hükümlerinin dikkate alınması gereğine işaret edilerek ilgili kararın bozulmasına karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, 5510 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, İlk Derece Mahkemelerince verilen kararlar hakkında ...'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş ve karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup, bu aşamadan sonra da anayasaya aykırılığı tespit ile iptal edilen bu fıkraya dayalı olarak verilmiş olan kararlar da dairemizce Anayasa Mahkemesi kararı ile birlikte oluşan bu yeni durum ve maddenin tüm hükümleri ile birlikte yeniden değerlendirilmesi için bir kez daha bozulmuş, böylece 4 üncü fıkrada yer alan “görülmekte olan davalar” yönünden yapılan bu yeni düzenleme ve aynı maddenin 3 fıkraya yaptığı yollama nedeniyle 3 üncü fıkra içerisinde getirilen davalı Kuruma yönelik ödeme yükümlülüğü karşısında, bu hükümlerin uyuşmazlığın çözümünde uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi amaçlanmıştır. Gelinen son aşamada, eldeki dava bakımından irdeleme yapılacak olursa, ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrasında yer alan kuralın, “mahsup veya iade edilme yönünden üçüncü fıkra hükümlerine yaptığı atıftan dolayı ödemelerin üç yıla yayılacağını öngörmesinin, faizin başlama tarihi ve ödeme için öngörülen süre göz önünde bulundurulduğunda kuralın mülkiyet hakkını sınırladığı ve yapılan bu sınırlamanın orantısız ve aşırı olduğu, hak arama hürriyeti çerçevesinde dava açan kişilerin mahkemelerden adil yargılanma hakları gereği uyuşmazlığı bitirecek şekilde gerekçeli karar elde etme haklarının bulunduğu, yargılamanın henüz devam ettiği bir süreçte, taraflardan birinin aleyhine olacak ve yargı merciinin uyuşmazlık konusu talep hakkında karar vermesini engelleyecek şekilde davayı ortadan kaldıran ya da davanın incelenmesini durdurarak karara bağlanmasına engel olan düzenlemelerin kişilerin karar elde etme hakkı ile birlikte sonuçları bakımından da kişilerin mülkiyet haklarının ölçüsüz şekilde sınırlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla anılan maddeye dayalı olarak verilen kararlar da hukuka aykırı nitelikte olup, özellikle ek 17 nci maddenin 3 üncü fıkrasında yer alan düzenlemenin de mevcut bir dava olmaksızın prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılmasını düzenlemesi, başka bir deyişle davasız başvuru halinde, kuruma getirilen ödeme yükümlülüğünün çerçevesinin düzenlendiği hususu ile Anayasa Mahkemesi kararının 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girmesinden sonra, mahkemelerce iptal edilmiş olan Ek 17 nci maddenin 4 üncü fıkrası kapsamında uygulama yapılarak karar verilmesi olanağının ortadan kalktığı ve bu fıkranın içeriğinde yer alan atıf nedeniyle 3 üncü fıkrasının da uygulanabilir hüküm olmaktan çıkarıldığı hususu birlikte düşünüldüğünde, eldeki dava bakımından teşvik indirimine ilişkin uyuşmazlığın kaynağı olan temel Kanun maddesi, yani 5510 sayılı Kanunun 81 inci maddesi hükümlerinin davanın yasal dayanağı olarak kabul edilmesi ve bu maddedeki koşulların irdelenmesi ile bu madde çerçevesinde uygulama yapılması gerekir. Bu çerçevede irdeleme yapıldığında ise, davacının anılan maddedeki teşvik koşullarını taşıdığının anlaşılması karşısında sonucu itibari ile bu madde hükümlerine dayalı olarak davanın kabulüne dair verilen karar yerindedir. Diğer taraftan, davanın yasal dayanaklarından olan ve yersiz alınan primlerin iadesini düzenleyen 5510 sayılı Kanunun 89 uncu maddesine göre, “Yanlış veya yersiz alınmış olduğu tespit edilen primler, alındıkları tarihten on yıl geçmemiş ise, hisseleri oranında işverenlere, sigortalılara, isteğe bağlı sigortalılara veya genel sağlık sigortalılarına veya hak sahiplerine kanunî faizi ile birlikte geri verilir. Kanunî faiz, primin Kuruma yatırıldığı tarihi takip eden aybaşından, iadenin yapıldığı ayın başına kadar geçen süre için hesaplanır.” hükmüne amir olup, mahkemece, alacağın Kuruma yatırıldığı tarihi takip eden aybaşından, iadenin yapılacağı ayın başına kadar geçen süre için faize hükmedilmesi suretiyle infaza elverişli şekilde karar tesisi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Ne var ki, yapılan bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 6100 sayılı Kanun’un 370 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir. VI. KARAR Açıklanan sebeple; 1.Davalı ... vekilinin temyiz itirazının aşağıdaki bent kapsamında kabulü ile, temyiz olunan İlk Derece Mahkemesi kararının 2 inci fıkrasının tamamen silinmesi ile yerine; "2-18.310,66 TL fazla yatırılan primin kuruma ödendiği tarihi takip eden aybaşından iadenin yapılacağı ayın başına kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" ibaresinin yazılmasına ve hükmün bu şekliyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine,10.01.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.