Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2021/6351 E. 2021/14630 K.

Mahkemesi : ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir İlk Derece Mahkemesince, davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı, davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından istinaf yoluna başvurulması üzerine, ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesince davalı apartman vekili ile feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının davalı vekili ve feri müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hâkimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi. I-İSTEM: Davacı vekili; davacının ... tarihinde dilekçe ile ...Sosyal Güvenlik Merkezi’ne başvurduğunu, bunun üzerine apartmanda denetim yapıldığını, geriye dönük bir yıllık sigorta ve haklarının tesbit edildiğini, sigortasız çalıştırılmasına ilişkin geriye dönük çalıştığı sürelerin ... olarak tesbitini istemiştir. II-CEVAP: Davalı apartaman yönetimi vekili, davanın reddini istemiştir. Feri müdahil Kurum vekili, davanın reddini istemiştir. III-MAHKEME KARARI: A-İLK DERECE MAHKEME KARARI Mahkemece, 1- Davanın kısmen kabulü ile, Davacının davalıya ait işyerinde kuruma bildirilenler dışında, 01/10/1998-31/12/1998 tarihleri arasında 90 gün, günlük 2,33 TL ücretle, 01/01/1999-31/06/1999 tarihleri arasında 180 gün, günlük 3,11 TL ücretle, 01/07/1999-31/12/1999 tarihleri arasında 180 gün, günlük 3,79 TL ücretle, 01/01/2000-31/03/2000 tarihleri arasında 90 gün, günlük 4,00 TL ücretle, 01/04/2000-31/12/2000 tarihleri arasında 270 gün, günlük 5,79 TL ücretle, 01/01/2001-31/03/2001 tarihleri arasında 90 gün, günlük 5,00 TL ücretle, 01/04/2001-31/12/2001 tarihleri arasında 270 gün, günlük 7,00 TL ücretle, 01/01/2002-31/03/2002 tarihleri arasında 90 gün, günlük 7,40 TL ücretle, 01/04/2002-31/06/2002 tarihleri arasında 90 gün, günlük 9,26 TL ücretle, 01/07/2002-31/12/2002 tarihleri arasında 180 gün, günlük 10,91 TL ücretle, 01/01/2003-31/03/2003 tarihleri arasında 90 gün, günlük 10,91 TL ücretle, 01/04/2003-31/06/2003 tarihleri arasında 90 gün, günlük 13,10 TL ücretle, 01/07/2003-31/12/2003 tarihleri arasında 180 gün, günlük 15,26 TL ücretle, 01/01/2004-31/06/2004 tarihleri arasında 180 gün, günlük 18,32 TL ücretle, 01/07/2004-31/12/2004 tarihleri arasında 180 gün, günlük 14,80 TL ücretle, 01/01/2005-31/12/2005 tarihleri arasında 360 gün, günlük 16,29 TL ücretle, 01/01/2006-31/12/2006 tarihleri arasında 360 gün, günlük 17,70 TL ücretle, 01/01/2007-31/06/2007 tarihleri arasında 180 gün, günlük 18,75 TL ücretle, 01/07/2007-31/12/2007 tarihleri arasında 180 gün, günlük 19,50 TL ücretle, 01/01/2008-31/06/2008 tarihleri arasında 180 gün, günlük 20,28 TL ücretle, 01/07/2008-31/12/2008 tarihleri arasında 180 gün, günlük 21,29 TL ücretle, 01/01/2009-31/06/2009 tarihleri arasında 180 gün, günlük 22,20 TL ücretle, 01/07/2009-31/12/2009 tarihleri arasında 180 gün, günlük 23,10 TL ücretle, 01/01/2010-31/06/2010 tarihleri arasında 180 gün, günlük 24,30 TL ücretle, 01/07/2010-31/12/2010 tarihleri arasında 180 gün, günlük 25,35 TL ücretle, 01/01/2011-31/06/2011 tarihleri arasında 180 gün, günlük 26,55 TL ücretle, 01/07/2011-31/12/2011 tarihleri arasında 180 gün, günlük 27,90 TL ücretle, 01/01/2012-31/06/2012 tarihleri arasında 180 gün, günlük 29,55 TL ücretle, 01/07/2012-31/12/2012 tarihleri arasında 180 gün, günlük 31,35 TL ücretle, 01/01/2013-31/06/2013 tarihleri arasında 180 gün, günlük 32,62 TL ücretle, 01/07/2013-31/12/2013 tarihleri arasında 180 gün, günlük 34,05 TL ücretle, 01/01/2014-31/06/2014 tarihleri arasında 180 gün, günlük 35,70 TL ücretle, 01/07/2014-06/11/2014 tarihleri arasında 124 gün, günlük 37,80 TL ücretle daha 506 ve 5510 sayılı yasa kapsamında davalı işyerinde hizmet akdi ile çalıştığının tespitine, davacının diğer taleplerinin reddine karar verilmiştir. B-BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARI Davanın kısmen kabulüne dair ilk karar ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesinin ... tarih ... sayılı ilamı ile "Mahkemece, davacının davalı işyerindeki faaliyetini "apartmanın temizliği, çöp toplanması ve günde 2 sefer servis yapılması" olarak açıklaması dikkate alınarak ve gerektiğinde mahallinde keşif yapılarak; davacının tüm mesaisini davalı apartmana hasredip etmediği ve çalışmanın tam zamanlı kabul edilip edilmeyeceği araştırılmalı, davacının sürekli olarak bir günde kaç saat çalıştığı, giderek haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, davacının kısmi zamanlı olarak çalıştığı belirlenir ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesi gereğince 7.5 saat çalışma bir günlük çalışma hesabı ile kaç iş gününe karşılık geldiği hususu bir uzman bilirkişinin de görüşü alınmak suretiyle açıkça saptandıktan sonucuna göre karar verilmesi gerekirken (Yargıtay...Hukuk Dairesinin 22.05.2017 gün ve 2016/19502 E. 2017/4189 K.sayılı kararı); eksik araştırma ve inceleme sonucunda, resen toplanması gereken bu delillerin toplanmaması Dairemizce HMK 353. maddesindeki hiç bir delil toplanmaması niteliğinde kabul edilmiştir.” gerekçesiyle mahkeme kararının kaldırılması üzerine mahkemenin 2018/378 esasına kaydı yapılarak yargılamaya devam edilmiştir. Yeniden verilen karar; Bölge Adliye Mahkemesince ''Dosya kapsamı ve mahkemenin gerekçesine göre, İlk Derece Mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu” gerekçesiyle “Feri müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Yasanın 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine, ” karar verilmiştir. IV-TEMYİZ KANUN YOLUNA BAŞVURU VE NEDENLERİ: Davalı Apartman Yönetimi vekili, ilk bozma nedenleri hususlarında yeterli araştırma yapılmadığını, keşif işleminin yerine getirilemediğini, kentsel dönüşüm kapsamında yıkılıp tekrar yapılan apartmanda hatrı sayılır değişiklikler meydana geldiği gibi, davacının çalıştığını iddia ettiği apartman olmadığını, keşif yapılması sonuca etkili olmasa da, apartmana ait Belediye ve Tapu Müdürlüklerinde yer alan projelerin celp edilerek, söz konusu apartmana ait bilgi ve belgelerin temin edilebileceğini, bu kapsamda, Mahkemece bu yönde herhangi bir araştırma yapılmadığını, tam zamanlı bir çalışmadan söz edilemeyeceğini, dinlenen tanıkların davacının bütün zamanını apartmana hasredip etmediğini bilebilecek durumda olmadığını, davacının İstinaf incelemesinden önce dinlettiği sigortalı tanıklarının aynı sokakta yer alan apartmanlarda görevli olmadığını, apartmanın bakıma ihtiyaç duyulan bir bahçesi bulunmadığını, bitkilerle uğraşmak ayrı bir uzmanlık gerektirdiğini, davacının böyle bir uzmanlığının olmadığını belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur. Feri müdahil Kurum vekili, yerel mahkemece sadece tanık beyanlarına dayanılarak hüküm kurulduğunu, eksik inceleme neticesi oluşturulmuş rapora itibar edilerek verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek temyiz kanun yoluna başvurmuştur. V-İLGİLİ HUKUK KURALLARI VE İNCELEME: Davanın yasal dayanağı, 5510 sayılı Kanunun Geçici 7. maddesi atfı ile 506 sayılı Kanunun 79/10 ve 5510 sayılı Kanunun 86/9. maddeleridir. Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Eldeki dava dosyasında, çalışmaların geçtiği binanın kentsel dönüşüm kapsamına girdiği beyanı karşısında kentsel dönüşüm kapsamına alındığı tarih tespit edilmediği gibi, davacının ihtilaf konusu dönemde çalışmalarının tam zamanlı olduğu kabul edilmesine rağmen günde kaç saat çalıştığı, apartmanda kapıcı olarak tam zamanlı çalışmanın mümkün olup olmadığı, davacının çalışmasının günün hangi saatlerine hasredildiği hususları tespit edilmeksizin sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Kapıcı olarak çalışmakta olan bir kişinin çöp toplama, apartman temizliği yapma, bahçe temizliği ve bakımı yapma, dairelere servis yapma gibi hizmetlerden bir ya da bir kaçını yerine getirmesi gerekmektedir. Tam zamanlı çalışmadan ise çalışanın bütün emek ve mesaisini işverene hasretmesi, hizmetin gerektirdiği bütün işlerin yerine getirilmesinin anlaşılması gerekir. Uyuşmazlık konusu kapıcılık işi olduğundan davacının sadece apartman temizliği yapması halinde çalışmasının tam zamanlı olduğunun kabul edilmesi mümkün değildir. Bu durumda davacının apartmanda vermiş olduğu hizmetler tespit edilmeli, buna göre de davacının tam zamanlı mı yoksa kısmi zamanlı mı çalıştığı hususu irdelenmeli; yapılan iş kapıcılık işi olması nedeniyle kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan, apartmanın kaç daireli olduğu, bahçesinin olup olmadığı araştırılmalı, günde kaç saat hizmet verildiği, haftalık ve aylık çalışma süreleri belirlenmeli, sonrasında değinilen 63. madde kapsamında 7,5 saatlik çalışmanın 1 iş gününe karşılık geldiği nazara alınarak hüküm altına alınması gereken aylık çalışma süresi belirlenmelidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun ... gün ve... Karar sayılı ilamlarında da aynı görüş ve yaklaşım benimsenmiştir. Mahkemece resen araştırma ilkesi doğrultusunda yapılacak iş, davacının kapıcılık faaliyeti kapsamında hangi işleri yaptığı, çalışmanın tam zamanlı bir çalışma olup olmadığını araştırmak, apartmanın kentsel dönüşüm kapsamına alındığı tarihi, dava konusunu etkileyen değişiklikleri belirleyerek kısmi çalışma olup olmadığı saptanarak sonucuna göre karar vermek, kısmi çalışma kanaatine varılırsa çalışmanın günde kaç saat ve haftada kaç gün olduğu hususunu belirlemekten ibarettir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın, eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. O halde, davalı ve feri müdahil vekillerinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve ... Bölge Adliye Mahkemesi .... Hukuk Dairesinin istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin kararının kaldırılarak İlk Derece Mahkemesince verilen hüküm bozulmalıdır. SONUÇ: ... Bölge Adliye Mahkemesi ... Hukuk Dairesi kararının HMK'nın 373/1. maddesi gereğince kaldırılarak temyiz edilen ilk derece mahkemesi hükmünün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 22.11.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.