İzmir 6. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/282 E. 2020/334 K.

T.C. İZMİR 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/282 Esas KARAR NO : 2020/334 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 19/04/2019 KARAR TARİHİ : 02/07/2020 Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasından tefrik edilen karşı dava mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydedilmiş olmakla dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili Mahkememizin ... esas sayılı dosyadaki cevap ve karşı dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket aleyhine başlatılan haksız icra takibine tarafınca itiraz edildiğini, bunun üzerine davacı/karşı davalının kötü niyetli olarak işbu itirazın iptali davasını ikamet ettiğini, müvekkili şirket ile davacı/karşı davalı arasında 18/06/2018 tarihinde müvekkili şirketin mülkiyetinde olan ... ili, ... ilçesi, ... bölgesinde bulunan arazisinde kurulacak depo binası için gerekli olan çelik, konstrüksiyon imalatları için tüm işçilikleri, kumlama ve boya işçilikleri, gömülü ankraj imalatı, montaj ve kodlamaları, yerine montaj tüm işçilikleri, imalat için gerekli olan tüm sarf malzelemelerin temini, imalatı biten malzemenin montaj yerine sevk nakliyelerinin yapım işi için sözleşme akdedildiğini, sözleşmede; davacı/karşı davalının malzeme tesliminden ve sözleşmenin imzalanmasından itibaren azami bir gün içinde işe başlaması ve işe başlama tarihinden itibaren 40 gün içinde işi tamamlamasının kararlaştırıldığını ancak davacının yan taahhüt ettiği işi süresinde ve sözleşme koşullarına uygun olarak yerine getirmediğini, hatta sözleşme gereği "yazılı onay" gerektiği halde işbu onayı almadan bazı işleri de 3.şahıslara taşare ettiğini, davacı/karşı davalının işi tamamladığından bahisle 21/11/2018 tarihinde ... sayılı fatura düzenleyip müvekkili firmadan iş bedelini talep ettiğini, müvekkili firma tarafından gözden geçirilen eserde eksiklikler ve çelik konstrüksiyon imalatların, montajların gizli ayıp içerdiğinin tespit edildiğini, bu nedenlerle müvekkili şirket tarafından; 26/11/2018 tarihli, İzmir .... Noterliği'nin ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile hem ayıp ihbarında bulunulduğunu hem de fatura içeriğine itiraz edilerek fatura iadesi gerçekleştirildiğini, davacı/karşı davalının yapmış olduğu işin eksik, hatalı ve ayıplı olduğu tarafınca Kula Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ... D.İş.sayılı dosyası ile yaptırılan tespit sonucu verilen bilirkişi raporu ile de sabit olduğunu, davacı/karşı davalının yaptığı işte, kolon kotları arasında farklılılar, ankraj montaj ve kodlamalarının uygun yapılmadığını, kaynakla yapılan birleştirmede makas profilinin deforme olduğunu, paslı ve boyasız olduğunu, civataların teknolojisine uygun sıkılmadığını, makaslarda üretim, sevkiyat ve montajdan kaynaklanan deformasyon, çarpılma ve bükülmeler, kolon açıklıkları olduğunu, kolon aralarının eşit olmadığını, faturaya süresi içinde itiraz edildiğinden takip konusu faturanın içeriğinin kesinleşmediğini ve tarafınca kabul edilmediğini, davacı/karşı davalının işbu davayı kötü niyetli olarak açtığını ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddinin gerektiğini, İİK'nın 67/II.maddesine göre itirazın iptali davalarında borçlunun icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulabilmesi için borçlunun itirazında haksız ve alacağın likit olması gerektiğini, izah edilen sebeplerle tarafınca yapılan itirazın haksız olmadığı gibi Yargıtay kararları uyarınca, itiraza uğrayan faturadan kaynaklanan alacağın likit olmadığını, davacı yanın icra inkar tazminatı talebinin yerinde olmadığını, davacının giriştiği takibin haksız ve kötü niyetli olduğunu, bu nedenle davacı aleyhine takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep ettiğini, taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesi gereği; yüklenici, yapımını ya da imalini yüklendiği işi sözleşme ve yasa hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun şekilde yapmak ve işi sahibinin beklediği amaca uygun olarak teslim etmekle ödevli olduğunu, yüklenicinin bu yükümlülüğü, Borçlar Kanunu'nun 471.maddesi uyarınca, iş sahibine özen borcu gereği olduğunu, ayıp ise, bir malda sözleşme ve yasa hükümlerine göre normal olarak bulunması gereken bozuklukların bulunduğunu, Yüklenicinin iş sahibine olan borçlarına aykırı olarak imalini yüklendiği eserin ayıplı olması durumunda; açık ayıplarda Borçlar Kanunu'nun 474, gizli ayıplarda 477.madde hükümlerine uygun olarak ihbarda bulunduğu takdirde aynı kanunun 475.maddesinde tanınan hakları iş sahibinin kullanabildiğini, müvekkili firma tarafından ayıp ihbarının süresinde yapıldığını, bununla da yetinmeyip gizli ayıpların tespiti için Kula Sulh Hukuk Mahkemesi 2019/1 D.İş.sayılı dosyası üzerinden tespit talebinde bulunulduğunu ve uyuşmazlık konusu eserde keşif yapılarak bilirkişi raporu temin edildiğini, bilirkişi raporunda; sözleşmeye aykırı imalatın montajında oluşan hatalar ve gizli ayıpların olması nedeniyle sözleşmede belirtilen tarihte ve 40 gün içinde imalatın bitmediğinin görüldüğü, mevsim şartları, havaların soğuk ve yağışlı olmasından dolayı belirtilen kusurların 20 gün içinde tamamlanabilmesinin uygun olduğu, belirtilen hata, kusur ve gizli ayıpların giderilmesi için, çelik karkasın sistemin neredeyse tamamının demontaj ve yeniden montajının yapılması gerekmediği, bunun için gerekli olan, kaynak elektrodu, taşlama taşı, boya, kaynak, cıvata vs. gibi malzemelerin nakliye ve işçilik tutarı için 50.000,00 TL, imalatta kullanılması gereken seyyar sepetli bomlu vincin kira bedelinin 25.000,00 TL ile toplamda gerekli bedelin keşif tarihi itibariyle (11/01/2019) 75.000,00 TL olacağı sonucuna varıldığı belirtilerek ayıpların gizli olduğu ve davacı/karşı davalının üstlendiği işi zamanında bitirmediğinin tespit edildiğini, bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere eserdeki ayıpların gizli ayıp mahiyetinde olduğunu, davacı/karşı davalının tüm sarf, imalat, montaj malzemelerinin temininden sorumlu olmasına karşın sağladığı malzemelerin gerekli nitelikleri haiz olmadığını ve kot farkının ayarlanabilmesi için gerekli nivo cihazının hatalı çıktığını, yanlış ölçümler yaptığını, davacı/karşı davalının sözleşme gereği olarak montajda kullanılabilecek alet ve cihazları elinde bulundurmayarak özen yükümlülüğüne de aykırı davrandığını, tüm bu hususlar ve işin kararlaştırılan sürede bitirilmemesi eserin ayıplı ve sözleşmeye aykırı olmasının güven ilişkisinin sarsılmasına sebep olduğunu, tespit raporunda da belirtilen hususlar nedeni ile müvekkili şirketin uğradığı zarar tutarının 75.000,00 TL olduğu, bir kısım işlerin işçiliğinin de müvekkili şirket çalışanları tarafından yerine getirildiğini, bunlara dair harcama belgeleri ve ödemeye ilişkin faturalar müvekkili şirket ticari defter ve kayıtları incelendiğinde tespit edileceğini, bu nedenle TBK 475.maddesi uyarınca ayıp oranında bedelden indirim yapılmasını ve eserdeki ayıbın giderilmesi için müvekkili firma tarafından yapılan masrafların sözleşme bedelinden indirilmesini talep ettiklerini, ayıp sonucu uğranılan zarar, sözleşmeden doğan bir tazminat talebi doğuracağından TBK m. 112 hükmündeki genel kuralın burada da uygulama alanı bulacağını ve yüklenici ancak kusuru olmadığını ispatlarsa sorumluluktan kurtulacağını, taraflar arasındaki sözleşmeye göre malzemelerin temininden sorumlu olan davacı/karşı davalının bu eksiklikten ötürü de tazminata mahkum edilmesi gerektiğini, davacı/karşı davalının işe başlama tarihinden itibaren 40 gün içinde işi tamamlamayı taahhüt ettiğini, malzemenin sahaya indirildiği tarihin 02/07/2018 olduğunu, bu tarihi izleyen 1 günden sonra başlamak üzere 40 günlük teslim süresi düşünüldüğünde işin 12/08/2018 tarihinde teslim edilmesi gerektiğini ancak davacı/karşı davalının işi sözleşmeye uygun olarak tamamlamayıp teslim etmediği gibi tamamlamış gibi 21/11/2018 tarihli fatura düzenleyerek müvekkiline gönderdiğini, biran için faturanın düzenlendiği tarih baz alınsa dahi gecikme süresinin 98 gün olduğunu, iş bedelinin %1 ise (47.935 Ton x 2.60 TL/kg = 124.631%1= 1.246 TL) 98 x 1.246= 122.108 TL'ye ulaştığını ancak ceza tutarın ilgili madde gereği sözleşme bedelinin %10'u ile sınırlı olduğundan 12.463,10 TL'nin davacı/karşı davalı tarafından cezai şart olarak ödenmesini talep ettiğini, işbu sebeplerle haksız ve dayanaktan yoksun itirazın iptali davasının reddine, icra takibinde haksız ve kötü niyetli olan davacı/karşı davalı aleyhine takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, işbu dava nedeniyle yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davacıya aidiyetine, ... Meyvecilik ve Soğuk Hava Deposu İşletmeleri Tic. A.Ş.'nin davasının kabulü ile fazlaya dair tüm talep ve yasal hakları saklı kalmak kaydıyla, eksik ve ayıplı işler için şimdilik 75.000,00 TL + KDV, işin sözleşmeye uygun olarak zamanında, eksiksiz ve ayıpsız teslim edilmemesi nedeni ile 12.463,10 TL cezai şart, ayıbı takip eden zararlar ve eserde kullanılan malzemenin iyi cinsten olmaması nedeniyle uğranılan zararlar karşılığı şimdilik 5.000,00 TL olmak üzere toplam 92.463,1 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek en yüksek ticari banka faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve davacı alacağı doğduğu takdirde hüküm altına alınan alacağının davacı alacağı ile takas-mahsubuna, yargılama giderleri ile avukatlık ücretinin davalıya aidiyetine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasının 01/07/2020 tarihli celsesinin 1 nolu ara kararı gereğince karşı dava yönünden davalı/ karşı davacı ... Meyvecilik ve Soğuk Hava Deposu İşletmeleri Tic. A.Ş. tarafından açılan karşı davanın dosyadan tefrik edilmesine ve mahkememizin ayrı bir esasına kaydına karar verildiğinden, mahkememizin 2020/282 Esas sırasına kaydı yapılmıştır. Mahkememizin 2020/282 Esas sayılı dosyasının incelenmesinde; mahkememiz dosyasının tefrik edildiği ... Esas sayılı dosyasında davalı olan ... Meyvecilik ve Soğuk Hava Deposu İşletmeleri Tic. A.Ş. tarafından cevap dilekçesi ile birlikte karşı davanın açıldığı, ancak karşı dava açılmadan önce karşı dava yönünden dava şartı olan arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği anlaşılmıştır. Türk Ticaret Kanunu'na 06/12/2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan Abonelik Sözleşmesinden kaynaklanan para alacaklarına ilişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanunun 20. maddesi ile eklenen 5/A mad. gereğince TTK.'nun 4. maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalarda konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak getirilmiştir. HMK'nun 115-(1) mahkeme dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiğinden araştırırır. ... (2) mahkeme dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir hükümlerini içermektedir. Somut olayda, mahkememizin ... Esas sayılı dosyasında ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. tarafından ... Meyvecilik ve Soğuk Hava Deposu İşletmeleri Tic. A.Ş. aleyhine alacak davası açıldığı, karşı davacının19/04/2019 tarihli cevap dilekçesi ile birlikte alacağının tahsili istemli karşı dava açtığı, ve karşı dava harcını yatırdığı, dosya kapsamına göre karşı dava yönünden karşı dava tarihi olan 19/04/2019 tarihi itibariyle karşı davacının arabuluculuğa herhangi bir müracaatın olmadığı, karşı davanın konusu nazara alındığında 7155 sayılı kanunun 20. Maddesiyle 6102 sayılı TTK'na eklenen 5/A maddesi uyarınca dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu, HMK 115. madde kapsamında mahkemece dava şartlarının mevcut olup olmadığının davanın her aşamasında araştırılması ve dava şartı noksanlığının tespiti halinde davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiği, bu nedenle karşı davadan önce arabulucuya başvuru şartı yerine getirilmeden açılan iş bu davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddi gerektiği incelenen tüm dosya kapsamıyla belirlenerek aşağıdaki karar verilmiştir. H Ü K Ü M : Yukarıda gerekçesi açıklanan nedenlerle; 1-Davanın Türk Ticaret Kanunu 5/A maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 114 ve 115/2. maddeleri gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine, 2-Alınması gerekli 54,40 TL karar ve ilam harcının mahkememizin ... esas sayılı dosyasına karşı dava harcı olarak yatırılan 1.579,50 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.525,10 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine, 3-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 4-Davalı taraf lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan tahsili ile davalı tarafa verilmesine, 5-Davacı tarafından yatırılan gider avansı bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına, Dair, tebliğ tarihinden itibaren 2 haftalık süre içerisinde İzmir Bölge Adliye Mahkemesi nezdinde istinaf kanun yolu açık olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda karar verildi.02/07/2020 Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı