İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/870 E. 2019/253 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2017/870 Esas KARAR NO : 2019/253 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 27/07/2017 KARAR TARİHİ : 26/03/2019 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalının icra dosyasında mübrez 11.05.2015 tarih ...umaralı sözleşmeyi akdettiklerini, ilgili sözleşme gereğince müvekkil şirketin öncelikli yükümlülüğünün davalı için, Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı tarafından açılan KKYDP 10. Etap kapsamında hibe çıkartabilmek amacıyla proje hazırlamak olduğunu, müvekkil şirketin projeyi hazırlamak için gerekli personeli hazır ettiğini, davalı şirketle defalarca görüşmeler yapıldığını, üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini, müvekkil şirket tarafından hazırlanan ... numaralı projenin başarılı kabul edildiğini, davalının bu aşamada hibe almaktan vazgeçtiğini ve bu nedenle Bakanlık ile sözleşme imzalamadığını, uyuşmazlık konusuna ilişkin sözleşmede açık hüküm olduğunu, hazırlanan proje başarılı bulunmuş olmasına rağmen sözleşme gereği ödenmesi gereken başarı bedelinin müvekkile ödenmediğini, başarı bedelinin zamanında ödenmemesi halinde taraflarca cezai şart kararlaştırıldığını, bu bedelin de müvekkile ödenmediğini, davalının yoruma dahi mahal bırakmayan sözleşme hükümlerine riayet etmeyerek icra takibi başlatılmasına sebebiyet verdiğini, alacağın likit olduğunın açık olduğunu, davalarının kabulü ile davalı yanın İzmir ... İcra Md....sayılı dosyasındaki itirazının iptaline, takibin kaldığı yerden devamına, %20’den az olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilin büyükbaş hayvan alım ve işletmesi işini yapmak amacıyla ve bu iş için Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı’ndan hibe desteği almak için proje hazırlanması amacıyla davacı şirketle bir sözleşme akdettiğini, projenin İl Proje Değerlendirme Birimi ve Merkez Proje Değerlendirme Komisyonu tarafından yapılan değerlendirme sonucunda hibe desteği almaya hak kazandığının müvekkile bildirildiğini, ancak, müvekkilin her ne kadar hibe desteğine hak kazanmış olsa da,büyükbaş hayvan alım,satım işletme projesi işini işletme için gerekli ruhsatı alamaması nedeniyle hayata geçiremediğini, bu işi yapmak için hazırladığı projeler kapsamında hayvanların alımını hayata geçiremediğinden dolayı kendisine takdir olunan ve destek olunan hibeyi kullanmadığını, davacı şirket adeta bu hibe desteğinden vazgeçtiğini beyan ederek ve müvekkile kusur atfederek İzmir ....İcra Müdürlüğü’nün... E. Sayılı dosyasıyla müvekkile karşı haksız olarak icra takibi başlattığını, ancak müvekkil ile şirket arasında akdedilen sözleşme gereğince bu şekilde başlatılan icra takibi haksız ve mesnetsiz olduğunu, haksız, yersiz ve kötü niyetli davanın reddine, davacıdan %20’den az olmamak üzere kötü niyet tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: İzmir... İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyası getirtilmiş olup, incelenmesinde; alacaklısının ... Danışmanlık Özel Eğitim Temizlik Pazarlama San. Ve Tic. Ltd. Şti, borçlusunun ... olduğu, 20.000,00TL asıl alacak, 2.833,24TL işlemiş faiz, toplam 22.833,24TL toplam alacak üzerinden 06/02/2017 tarihinde ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun 17/03/2017 tarihli dilekçesi ile takibe, borca, işlemiş ve işleyecek faize, faiz oranına, asıl alacağın tamamına itiraz ettiği anlaşılmıştır. Mahkememizce görevli mahkemenin belirlenmesi açısından davalının tacir vasfı araştırılma cihetine gidilmiş, Kemalpaşa Belediyesi'ne Kanatlı hayvan- tavuk alım satım, işletme ve yetiştiriciliği ile ilgili aşağıda kimlik bilgileri yazılı davalı tarafça yapılmış ruhsat başvurusu olup olmadığı hususu sorulmuş, gelen yazı cevabında herhangi bir işyeri açma ve çalıştırma ruhsatı başvurusu bulunmadığı bildirilmiş, Kemalpaşa Vergi Dairesi'ne davalının dava tarihi itibariyle faaliyet durumu, hangi deftere tabi olduğu ve gayri safi hasılası hususu sorulmuş, gelen yazı cevabında 31/10/2016 tarihi itibariyle faaliyetini terk ettiği bildirilmiştir. Taraflar arasında sözleşmeye dayalı olarak yapılan ilamsız haciz yolu ile takip tarihinin 06/02/2017 olduğu, dava tarihinin 27/07/2017 olduğu, Kemalpaşa Vergi Dairesi müzekkere cevabından ise, davalının işletme hesabına göre defter tuttuğu ve 31/10/2016 tarihinde faaliyetini terk ettiği bildirilmekle gelen cevaplara göre davalının dava tarihi itibariyle tacir vasfına ulaşmadığı kanaatine varılmıştır. 6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır." Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2) Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir. Davacının tacir olmasının ve davalının Ticaret Sicil kaydının olmasının, uyuşmazlığı ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu görev hususu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece her aşamada görevsizlik kararı verilebileceğinden davalı aleyhine açılan davada; İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan davanın "görev" dava şartı yokluğundan HMK.1,2 114/(c)- 115, 6102 sy. TTK'nın 4. maddeleri gereğince usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı aleyhine açılan davada; "görev " dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın Usulden Reddine, Kararın kesinleşmesi ve HMK'nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, HMK'nın 323. ve 331/2. maddeleri gereğince harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece nazara alınmasına, görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmez ise talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden bu durumun tespiti ile davacının yargılama giderlerine mahkum edilmesine, 2-Vekalet ücretinin görevli mahkemece nazara alınmasına, Dair karar, HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile istinaf yoluna başvurulabileceği belirtilerek taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 26/03/2019 Katip ... E imza Hakim ... eimza