İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2016/1185 E. 2019/432 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2016/1185 Esas KARAR NO : 2019/432/ İZMİR DAVA : İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) DAVA TARİHİ : 30/09/2016 KARAR TARİHİ : 30/04/2019 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilin davalı şirket ile anlaştığı ve anlaşmanın karşılığında davalı şirket ...'ın üstlendiği personel taşımacılığını kendisi yerine getirdiği, müvekkilin de yaptığı iş karşılığında davalı şirket...a fatura kestiği, müvekkilin davalı şirket aracılığıyla personel taşımacılığı yaptığı ve bu hizmetin karşılığında 29/02/2016 tarihinde 3.798,65TL, 31/03/2016 tarihinde 4.329,10TL ve 05/04/2016 tarihinde ise 501,50TL olmak üzere toplam 8.629,25TL bedelli 3 adet fatura kestiği, ancak davalı şirketin faturalar karşısında müvekkile ödemesi gereken miktarın faturaların kesildiği aylara ve hizmetlere ait olan 3 aylık yakıt bedeli olan 2.691,08TL davalı şirket tarafından karşılandığı için söz konusu yakıt bedeli düşüldükten sonra 5.938,17TL olduğunu, davalı şirketin fatura bedellerinden yakıt bedelleri düşüldükten sonra ödemesi gereken 5.938,17TL'yi müvekkile ödemediği ve taraflarınca Torbalı ...İcra Müdürlüğü'nün...sayılı dosyası ile davalı borçlu lehine ilamsız icra takibi başlatıldığı, davalının haksız olarak müvekkile borcu olmadığı gerekçesiyle borcu kabul etmediğini beyan ederek borca, faize ve takibin tüm ferilerine itiraz ettiği, davalının bu itirazının iptaline, takibin devamına, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, borçluya ait menkul, gayrimenkul malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının üzerine ihtiyati haciz konulmasına karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP: Davalı taraf davaya cevap vermemiş, davalı vekili duruşmadaki beyanında; davanın reddini talep ettiğini ayrıca %20 oranından az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini, Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevsiz olduğu, görev itirazlarını beyan etmiştir. DELİLLER VE GEREKÇE: Torbalı İcra Müdürlüğü'nün... esas sayılı takip dosyası getirtilmiş olup, incelenmesinde; alacaklısının ... borçlusunun ... Turizm San. Ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, 5.938,17TL asıl alacak, 135,98TL işlemiş faiz, toplam 6.074,15TL üzerinden 07/06/2016 tarihinde ilamsız takip başlatıldığı, borçlunun 14/06/2016 tarihli dilekçesi ile borca ve takibe itiraz ettiği anlaşılmıştır. Mahkememizce görevli mahkemenin belirlenmesi açısından davacının tacir vasfı araştırılma cihetine gidilmiş, Çiğli Vergi Dairesi'ne davacının faaliyet durumu, hangi deftere tabi olduğu, gayrisafi hasılası hususu sorulmuş, gelen yazı cevabında davacının işletme defterine tabi olduğu, 2016 yılı gayrisafi hasılatının 89.982,50TL olduğu bildirilmekle gelen cevaplara göre davacının dava tarihi itibariyle tacir vasfına ulaşmadığı kanaatine varılmıştır. 6102 sayılı TTK'nun 12.maddesinde "bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret sicile tescil ettirilerek durumu ilan etmiş olan kimse fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Kanunun 15.maddesinde "ister gezici olsun, ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11.maddenin 2.fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan sanat veya ticaret ile uğraşan esnaftır." Mülga 6762 sayılı TTK'nun 1463.maddesine göre Bakanlar Kurulunca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayrımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir. Ticari işletme ile esnaf işletmesinin arasındaki sınır Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. (TTK m.11/1-2) Tacir-esnaf ayırımı ise Vergi Usul Kanununa istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve yıllık gayri safi hasılatının 90.000,00 TL'yi aşan esnafların tacir sayılacağı belirlenmiştir. Davacının tacir olmasının ve davalının Ticaret Sicil kaydının olmasının, uyuşmazlığı ticari bir dava niteliğine getirmeyeceği, uyuşmazlığın TTK.'nun 4.maddesinde sayılan uyuşmazlıklar arasında yer almadığı, davanın ticaret mahkemelerinde bakılacağına ilişkin açık bir yasa hükmünün de bulunmadığı, bu itibarla davanın; ticari bir dava olmaması nedeniyle davaya bakma görevi mahkememize ait olmayıp, genel hükümlere göre çözülmesi gereken ve genel mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğu görev hususu kamu düzenine ilişkin olup mahkemece her aşamada görevsizlik kararı verilebileceğinden davalı aleyhine açılan davada; İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi görevli olduğundan davanın "görev" dava şartı yokluğundan HMK.1, 114/(c)- 115/1-2, 6102 sy. TTK'nın 4/1-a. maddeleri gereğince usulden reddine, kararın kesinleşmesi ve iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı aleyhine açılan davada; "görev " dava şartı yokluğundan HMK 1, 114/1-c, 115/1-2, 6102 sayılı TTK 4/1-a maddeleri gereğince, davanın Usulden Reddine, 2-Kararın kesinleşmesi ve HMK"nın 20. maddesi gereğince iki haftalık sürede başvurulması halinde dava dosyasının görevli İzmir Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderilmesine, 3-HMK'nın 323. ve 331/2. maddeleri gereğince harç ve yargılama giderlerinin görevli mahkemece nazara alınmasına, görevsizlik kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmez ise talep üzerine mahkememizce dosya üzerinden bu durumun tespiti ile davacının yargılama giderlerine mahkum edilmesine, 4-Harç, masraf ve vekalet ücretinin görevli mahkemece nazara alınmasına, Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı yapılan yargılama sonunda HMK 341 ve 345 maddeleri gereğince kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya eş değer bir başka yer mahkemesine sunulacak dilekçe ile istinaf yolu açık olmak üzere açıkça okunup anlatıldı. 30/04/2019 Katip ... E imza Hakim ... eimza