Danıştay 2022/2321 E. 2023/513 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU Esas No : 2022/2321 Karar No : 2023/513 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurulu VEKİLİ : Av. … İSTEMİN KONUSU :Danıştay Beşinci Dairesinin 26/11/2021 tarih ve E:2017/4763, K:2021/4048 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname'nin 3/1. maddesi uyarınca FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu gerekçesiyle davacının meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararı ile bu karara karşı yapılan yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin aynı Kurulun … tarih ve … sayılı kararının iptaline karar verilmesi istenilmiştir. Daire kararının özeti:Danıştay Beşinci Dairesinin 26/11/2021 tarih ve E:2017/4763, K:2021/4048 sayılı kararıyla; Davalı idarenin usule ilişkin itirazları yerinde görülmemiş, "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" ile "İlgili Mevzuat"a yer verilmiş; "Yargılamada İzlenen Usul ve Süreç", "FETÖ'ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler", "Demokratik Anayasal Düzene Sadakat Yükümlülüğü", "Dava Konusu Edilen Kararların Hukuki Niteliği" başlıkları altında genel; "Kişiselleştirme ve Delillerin Değerlendirilmesi" başlığı altında hem genel hem de davacıya özel değerlendirmelerde bulunularak, Davacı Yönünden Yapılan Değerlendirmede; Davacının, ceza yargılaması sonucunda ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararı ile anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme ile Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun (CMK) 223. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca anılan suçların yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçesiyle beraatine, silahlı terör örgütüne üyelik suçundan ise 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, anılan karara karşı yapılan istinaf başvurusunun İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin 28/01/2021 tarih ve E:2021/109, K:2021/151 sayılı kararıyla beraat yönünden reddedildiği, mahkumiyet yönünden esastan reddedildiği; Dairelerinin karar verdiği tarih itibarıyla UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu anılan mahkûmiyet kararının kesinleşmediği; bununla birlikte, UYAP ortamında yapılan inceleme sonucu Yargıtay ... Ceza Dairesinin (ilk derece) E:…, E:…, E:…, E:…, E:…, E:… ile E:…; Yargıtay ... Ceza Dairesinin (ilk derece) E:…, E:… ve Yargıtay ... Ceza Dairesinin (ilk derece) E:…, E:… ile E:… sayılı dosyalarında davacı hakkındaki ceza yargılamasının devam ettiğinin görüldüğü, Davacı hakkındaki tanık beyanları ve davacının kendi beyanları yönünden, davacının örgütün içinde yer aldığına ve diğer hususlara yönelik tanık ifadeleri ile davacının çocuğunun üniversiteye hazırlık sürecinde örgüte müzahir dershaneye gittiğine yönelik kendi ifadesinin birlikte değerlendirilmesi sonucunda, davacının tanık ifadelerine karşı beyanlarına itibar edilmeyerek, söz konusu ifadelerin davacının FETÖ ile iltisak ve irtibatını ortaya koyan bir unsur olduğu sonucuna varıldığı, Unvanlı görev yönünden, davacının FETÖ/PDY terör örgütünün HSK'da etkin olduğu dönemde, yargıda kritik ve stratejik öneme sahip CMK 250. madde ile yetkili ve kamuoyunda "Ergenekon Davası" olarak bilinen davanın yürütüldüğü Mahkemede üye hakim olarak görevlendirilmesinin, diğer tespitlerle birlikte değerlendirildiğinde, anılan örgütle iltisak ve irtibatına yönelik destekleyici bir unsur olarak değerlendirildiği belirtilerek, Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile kararda yer verilen açıklamalar bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacının, FETÖ ile iltisak ve irtibatının olduğu ve bu nedenle demokratik anayasal düzene sadakat yükümlülüğünü ihlal ettiği, dava konusu kararlarla özel hayatına saygı hakkına yapılan müdahalenin AİHS ve Anayasa anlamında durumun gerektirdiği ölçüde bir tedbir niteliğinde olduğu anlaşıldığından dava konusu kararlarda hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, temyize konu gerekçeli kararda şablon alıntılar olduğu, hukuka uygun olarak elde edilmiş ve kişiselleştirilmiş delil bulunmadığı; silahlı terör örgütüne üyelik suçundan aldığı cezanın kesinleşmediği, temyiz aşamasında olduğu; iptali istenen kararların kanuna aykırı istihbari delillere dayandığı; suç ve cezaların geriye yürümezliği ilkesi ve lehe kanun uygulaması dikkate alınmayarak eylem tarihi itibarıyla 2802 sayılı Yasa'ya göre hareket edilmesi gerektiği halde anılan Kanuna aykırı hareket edildiği ve hakimlik teminatlarının hiçe sayıldığı; savunma alınmadan dava konusu kararın alındığı; dava konusu Hakimler ve Savcılar Genel Kurulunun … tarih ve … sayılı kararında kendisi ile ilgili tek bir değerlendirme bulunduğu, kişiselleştirme yapılmadığı; yeniden inceleme sürecinde reddi heyet talebinin dikkate alınmadığı; tanık beyanlarının doğru olmadığı, soyut ifadeler içerdiği; oğlunu gönderdiği özel dersanenin FETÖ/PDY ile doğrudan ve dolaylı olarak bir irtibatı bulunmadığı; "Ergenekon Davası" olarak bilinen davaya bakan ... Ağır Ceza Mahkemesine eski kurul döneminde atandığı; hakkında yürütülen ceza yargılamasının kesinleşmediği, yapılan değerlendirmelerin masumiyet karinesini zedelediği; adil yargılanma hakkının, özel hayata saygı ve etkili başvuru hakkının ihlal edildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan; "a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. Öte yandan, UYAP kayıtlarının incelenmesinden, Daire kararının "Maddi Olay ve Hukuki Süreç" kısmının "Davacıya İlişkin Süreç" bölümünde sözü edilen ve hükme esas alınmayan, davacının “silahlı terör örgütüne üyelik” suçundan 10 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin ... Ağır Ceza Mahkemesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun … Bölge Adliye Mahkemesi ... Ceza Dairesinin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararıyla esastan reddedildiği; anılan kararın ise temyiz edildiği ancak Yargıtayca henüz bir karar verilmediği anlaşılmıştır. 667 sayılı KHK uyarınca, hâkimlerin ve savcıların terör örgütüne üyelik ve mensubiyeti bulunmasa da terör örgütü ile iltisaklı veya irtibatlı olmaları nedeniyle meslekte kalmalarının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmalarına yönelik işlem tesis edilebilmesi mümkündür. Nitekim dava konusu işlem de davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak ve irtibatının bulunduğu gerekçesiyle tesis edilmiştir. Anayasa Mahkemesi, 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında iltisaklı kavramını ''kavuşan, bitişen, birleşen'', irtibatlı kavramını ise ''bağlantılı'' olarak tanımlamış, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamının yargı içtihatlarıyla belirlenebileceğini belirtmiştir. Bu kavramlar ile, kişilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantının vurgulandığı açıktır. Bu kapsamda kişilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçekleştirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hâl ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşması yeterlidir. Bu itibarla, ceza muhakemesinde terör örgütüne üye olma suçunun tespitinde delil olarak değerlendirilecek bir kısım fiil ve davranışlar, üstün bir kamu gücü olan yargı yetkisini kullanan hâkim ve savcılar hakkında tesis edilen idari tedbir niteliğindeki işlemlerde terör örgütüne irtibat veya iltisakın sübut bulup bulmadığı yönünden örgüt üyeliğine göre farklı değerlendirilebilecek nitelikte olduğundan, davacının terör örgütü ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığına yönelik yargısal denetime ilişkin bu davada, ''silahlı terör örgütüne üye olmak'' isnadıyla açılan ceza davasında verilen kararın kesinleşmesinin beklenmesi gerekmemektedir. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Beşinci Dairesinin temyize konu 26/11/2021 tarih ve E:2017/4763, K:2021/4048 sayılı kararının ONANMASINA, 3. Adli yardım kararından dolayı ertelenmiş olan temyiz aşamasına ilişkin yargılama giderlerinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin 1. fıkrası uyarınca davacıdan tahsili için Dairesince müzekkere yazılmasına, 4. Kesin olarak, 16/03/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.