Danıştay 2. Daire 2021/14981 E. 2023/5998 K.

T.C. D A N I Ş T A Y İKİNCİ DAİRE Esas No : 2021/14981 Karar No : 2023/5998 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ... KARŞI TARAF (DAVALI) :... Bakanlığı VEKİLİ : ... İSTEMİN KONUSU : ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın, dilekçede yazılı nedenlerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması isteminden ibarettir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava Konusu İstem : Dava; İçişleri Bakanlığı emrinde Mahalli İdareler Başkontrolörü olarak görev yapan davacının, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/D-h maddesi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezası ile cezalandırılması gerekmekle birlikte, geçmiş çalışmalarının olumlu olması ve herhangi bir disiplin cezası almaması nedeniyle bir derece hafifi olan aylıktan kesme cezası ile cezalandırılarak, bu cezanın brüt aylığının 1/30 oranında kesilmesi suretiyle uygulanmasına dair İçişleri Bakanlığı Merkez Disiplin Kurulunun ... tarih ve ... sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır. İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : ... İdare Mahkemesince, Danıştay Beşinci Dairesinin 03/11/2016 günlü, E:2016/9718, K:2016/5476 sayılı bozma kararında belirtilen hususların değerlendirilmesi suretiyle verilen temyize konu kararla; davacının Malatya Belediyesi tarafından eğitim amacıyla düzenlenen seminerde ücret karşılığı ders vermek faaliyetinin Türk Ticaret Kanunu'na göre tacir ya da esnafların yapabileceği iş olarak değerlendirilmesi hukuken mümkün olmamakla birlikte, davacının Malatya Belediye Başkanlığının açmış olduğu hizmet alım ihalesine teklif vermek suretiyle kamu ihale bedeli karşılığında seminerde eğitmen olarak yer almasının Devlet memurlarına yasaklanan kazanç getirici faaliyet kapsamına giren eylem niteliğinde olduğu, tesis edilen dava konusu disiplin cezasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Devlet Memuru Kanunu'nun 28. maddesinde kazanç getirici faaliyetlerin tahdidi olarak sayıldığı, tarafına isnat edilen eylemin bu maddede sınırlı sayılan yasaklar kapsamında olmadığı, mahkeme kararında Malatya Belediyesince gerçekleştirilen hizmet alım ihalesinde teklif vermek suretiyle kamu ihale bedeli karşılığında seminerde eğitmen olarak yer aldığı gerekçesine yer verilmişse de, anılan semire eğitmen olarak belediye tarafından davet edildiği, belirtildiği şekilde işin ihale yoluyla gerçekleşmediği, mahkemece eksik incelemeyle karar verildiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN CEVABI : Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır. DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Temyizen verilen karar üzerine yapılacak işlem" başlıklı 50. maddesinin 4. fıkrası uyarınca, istemin reddi gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Beşinci Dairesi tarafından, Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca, ayrıca bir gönderme kararı verilmeksizin Dairemize iletilen dosyada, davacının duruşma istemi 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 17. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yerinde görülmeyerek Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür. ... İdare Mahkemesinin temyize konu kararı; Danıştay Beşinci Dairesinin 03/11/2016 günlü, E:2016/9718, K:2016/5476 sayılı bozma kararında belirtilen gerekçeler göz önüne alınarak verilmiş bir karar olduğundan, usul ve hukuka uygun bulunmakta ve bozulmasını gerektirecek bir hukuka aykırılık taşımamaktadır. KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. DAVACININ TEMYİZ İSTEMİNİN REDDİNE, 2. ... İdare Mahkemesince verilen ... günlü, E:..., K:... sayılı kararın ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan davacı üzerinde bırakılmasına, 4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş (15) gün içinde Danıştayda karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 13/12/2023 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (X) KARŞI OY : 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/D-h maddesinde; "Ticaret yapmak veya Devlet memurlarına yasaklanan diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunmak" kademe ilerlemesinin durdurulması cezasını gerektiren fiiller arasında sayılmıştır. 657 sayılı Kanun'un I. Kısmının "Yasaklar" başlıklı Dördüncü Bölümünde yer alan "Ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı" başlıklı 28. maddesinde; memurların Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamayacakları, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamayacakları, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamayacakları, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamayacakları; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamayacakları hükme bağlanmıştır. Kademe ilerlemesinin durdurulmasını gerektiren fiil ve hallerin düzenlendiği 125. maddenin 1. fıkrasının (D) bendinin (h) alt bendinde "ticaret yapmak" açık bir şekilde disiplin cezasını gerektiren fiil ve hal olarak belirlenmiş olup, hangi fiil ve hallerin "ticaret yapma"ya girdiği gerek Türk Ticaret Kanunu gerekse vergi mevzuatında açık bir şekilde düzenlenmiştir. "Kazanç getirici faaliyetlerde bulunma" fiili ise 125. maddede "Devlet memurlarına yasaklanan" ibaresi kullanılmak ve tahdidi olarak sayılmak suretiyle sınırlayıcı bir biçimde disiplin cezasına konu edilmiştir. Kazanç getirici faaliyetlerden "Devlet memurlarına yasaklanan"lar ise 657 sayılı Kanun'un yukarıda belirtilen 28. maddesinde düzenlenmiş olup, 28. maddede düzenlenmeyen ve diğer kanunlarda da açık bir şekilde memurlara yasaklanmayan kazanç getirici bir faaliyetin 125. maddenin (D) bendinin (h) alt bendine göre disiplin cezasına konu edilmesi mümkün değildir. Öte yandan; davacıya isnat edilen fiil 657 sayılı Kanun'un 125/D-h maddesi kapsamında olmamakla birlikte, davalı idare tarafından davacının kurumundan izin almaksızın, denetlemekle yükümlü olduğu Belediye Başkanlığının açmış olduğu hizmet alım ihalesine teklif vermek suretiyle ücret karşılığı seminerde eğitmen olarak yer almasına yönelik eylemine uyan başka bir disiplin cezası verilebileceği de açıktır. Bu itibarla davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle aksi yönde verilen çoğunluk kararına katılmıyoruz.