Danıştay 13. Daire 2021/25 E. 2023/6283 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONÜÇÜNCÜ DAİRE Esas No:2021/25 Karar No:2023/6283 TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... Tıbbi ve Teknik Hizmetler Danışmanlık Ticaret Ltd. Şti. VEKİLİ : Av.... KARŞI TARAF (DAVALI) : ... VEKİLİ : Av. .. MÜDAHİL (DAVALI YANINDA) : ... ve Servis A.Ş. VEKİLİ : Av. ... İSTEMİN KONUSU : ...İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: Kütahya Sağlık Bilimleri Üniversitesi Evliya Çelebi Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği'nce 15/11/2019 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen 2019/515830 ihale kayıt numaralı "Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/Mal Alımı Dahil, İstisnai Parçalar Dahil)" işi ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 11/12/2019 tarih ve 2019/UH.II-1627 sayılı Kamu İhale Kurulu (Kurul) kararının iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: .... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; Davacının 1. iddiası yönünden, İşin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğinin idareler tarafından ihale dokümanında belirtileceği, ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde ise, ihale aşamasında isteklilerden alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmelerinin, sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmalarının istenebileceği, bu çerçevede, ihaleye konsorsiyumların katılıp katılamayacağı ve ihalede alt yüklenici çalıştırılıp çalıştırılamayacağına yönelik düzenleme yapılmasının idarenin takdir yetkisi kapsamında olduğu, ayrıca, Sözleşme Tasarısı’na göre ihale dokümanını oluşturan düzenlemeler arasında çelişki olması durumunda ihale dokümanının öncelik sırasına göre uygulanmasının gerekmektiği, Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde “Ups, kameralar, kurşun kapılar, bilgisayar ve yazıcılar, chiller, klima grupları” sistemlerinin yetkilendirilmiş servislere bakımlarının yaptırılacağının, Toshiba CT için üretici firmanın kendisinin Türkiye'de yetkilendirdiği servisten hizmet alınması gerektiğinin düzenlendiği, bu düzenlemenin "bakım onarım hizmeti sistemin tümünü kapsayacak olup kısmi teklif verilemeyeceği" düzenlemesi ile çelişen bir yönü olmadığı gibi alt yüklenici çalıştırılması anlamına da gelmeyeceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, Davacının 2. iddiası yönünden, İhaleyi yapan idare tarafından işin yürütülmesi aşamasında istenilen söz konusu eğitim sertifikalarına ilişkin düzenlemenin ihaleyi yapan idarenin takdir yetkisinde bulunduğu, hangi cihaza yönelik eğitim sertifikası isteneceği hususu ile cihazın tamamı için veya cihaza ait parçaların her biri için eğitim sertifikası istenmesi hususunun cihazların ve kısımlarının kullanım amacı, önemi ve risk grubu açısından, cihaz güvenliği ve hasta sağlığı dikkate alınarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde belirlenebileceği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, Davacının 3. iddiası yönünden, Teknik Şartname’nin 3. maddesinde firmanın sisteme servis verebileceğine dair yetki belgelerini ibraz etmekle yükümlü olduğu, bahse konu teknik servis sağlayıcısının Türk Standartları Enstitüsü tarafından “TS 12426 Yetkili- Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” veya “TS 13703 Özel Servisler-Tıbbi Cihazlar-Kurallar” standartları kapsamında belgelerinin olmasının istenildiği, istenilen belgelerin ihale konusu bakım-onarım işini yapmaya yetkili olunduğuna dair yetki belgeleri niteliğinde olduğu, bu çerçevede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesi gereğince, idarelerin ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla sorumlu bulunduğu, söz konusu düzenlemenin de anılan hizmetin sağlıklı bir şekilde gerçekleştirilmesine ve ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanmasına yönelik olduğu anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, Davacının 4. iddiası yönünden, İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu’nun ilgili hükümlerinden işverenlerin iş sağlığı ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olduğu ve bu hususta iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve diğer sağlık personeli görevlendirilmesi, gerekli araç ve gereçlerin sağlanması, mesleki risklerin önlenmesi, eğitim ve bilgi verilmesi dâhil her türlü tedbirin alınması, organizasyonun yapılması, sağlık ve güvenlik tedbirlerinin değişen şartlara uygun hâle getirilmesi için çalışmalar yapılması gerektiği ve işverenin, iş sağlığı ve güvenliği tedbirlerinin maliyetini çalışanlara yansıtamayacağı, bu çerçevede, ihaleye ait Teknik Şartname’nin iş süresince personele sağlanacak iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili giderlerin yüklenici tarafından karşılanacağına yönelik düzenlemesinin mevzuata aykırı olmadığı, öte yandan, yapılan düzenlemenin teklif vermeye engel nitelikte de olmadığı anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Davacının 5. iddiası yönünden, İhale konusu işin “Doğrusal Hızlandırıcı (Lınac) Sistemleri ve Ek Donanımları Periyodik Bakım Ölçümleme ve Onarım Hizmetleri (Yedek Parça/Mal Alımı Dâhil, İstisnai Parçalar Dâhil)” alımı olduğu, söz konusu ihale kapsamında doğrusal hızlandırıcı (lınac) sistemleri ve ek donanımları içinde yer alan tüm cihazların bakım, onarım ve ölçümleme işlerinin bulunduğu, ihale konusu işin niteliği gereği cihazların bakım onarım ve ölçümleme işlemlerinin yapılması ve cihazların en uygun şekilde çalışmaya devam etmesinin yüklenicinin sorumluluğunda olmasının işin doğasının bir gereği olduğu, İdari Şartname’nin 12. maddesi kapsamında isteklinin iş yerini görme, iş yerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile iş yerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinerek teklifini hazırlama imkânı bulunduğu, başvuru konusu edilen Teknik Şartname düzenlemesinde cihazların kurulu bulunduğu mahallerin ve tedavi odasının sıcaklık ve nem gibi koşullarına cihazların soğutulması için kullanılan soğutma suyu sıcaklığı ve debisine yönelik düzenlemeler yapıldığı, cihazların bakım onarım ve ölçümleme işlemlerine yönelik sorumluluk dışında yükleniciye ilave külfet getirecek bir yapım işi öngörülmediği anlaşıldığından ve söz konusu düzenlemenin ihale konusu alanda basiretli tacir olarak faaliyet gösteren yüklenicinin sağlaması gereken olağan bir yükümlülük olduğu dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, Davacının 6. iddiası yönünden, İhale dokümanında bakım onarım sırasında kullanılacak olan yedek parçaların üretici firma tarafından onaylanmış olmasının istenildiği, söz konusu düzenlemede yer alan “yedek parça gerekmesi durumunda parçanın üreticisinin onaylamadığı aksesuar, yedek parça ve üniteyi sisteme takmayacak, aynı şekilde hiçbir şart altında kullanılmış parçaları da sisteme monte etmeyecektir.” ifadesi ile idarenin bakım ve onarımı yapılacak cihaza orijinal yedek parça takılması hususunu ifade etmeye çalıştığı, bakım onarımı yapılacak olan cihazın tıbbi bir cihaz olması ve cihaz ile kullanılacak yedek parçalar arasında uyumsuzluk olması halinde hasta sağlığı açısından oluşabilecek olumsuzlukların telafisi güç veya imkânsız zararlar doğurabilecek olması dolayısıyla, bu zararlı sonuçları önlemek amacına yönelik olarak idarenin takdir yetkisi çerçevesinde kullanılacak tüm parçaların üretici onaylı olmasının istenildiği, bu durumun da ihaleye teklif vermeye engel teşkil etmediği anlaşıldığından, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığı, Davacının 7. iddiası yönünden, İhaleye ilişkin Teknik Şartname düzenlemelerinde ihale konusu bakım, onarım hizmetinin yerine getirilmesi esnasında bir adet sağlık fizikçisi çalıştırılmasının öngörüldüğü, söz konusu personelin görevlerinin “Sağlık fizikçisinin teşhis, tedavi ve araştırmada Radyasyon Onkoloğunun isteğine göre kullanılacak iyonize ışının cins ve kaynaklarını seçer. Radyasyon Onkoloğunun tedavi önerileri doğrultusunda sağlam doku ve organların korunarak hastanın en doğru ve güvenilir şekilde tedavi edilmesini sağlayan tedavi planlamasını yapar. Tedavi planlamasının uygulanmasında hazır bulunur. Teşhis ve tedavi için kullanılan radyasyon cihaz ve kaynaklarının ışın bakımından kontrol ederek doz ölçüm ve hesaplamalarını yapar. Cihazların günlük ve periyodik doz ölçümlerini yapar. Düzenli aralıklarla radyoterapi cihazlarının kalibrasyon işlemleri ve kalite kontrollerini yapar ya da yapılmasını sağlar. Dozimetri sistemlerinin periyodik olarak TAEK tesislerinde kalibrasyonunu temin eder.” şeklinde tarif edildiği, ihaleyi yapan idare tarafından işin yürütülmesi aşamasında ihaleye konu işin niteliği ile ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde yüklenici bünyesinde çalıştırılması öngörülen personelin belirlenmesi hususunun takdir yetkisi çerçevesinde bulunduğu ve İdari Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı maddesinde bu personele ilişkin herhangi bir belge sunulmasına yönelik bir düzenlemeye yer verilmediği görüldüğünden Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 40. maddesine aykırı bir yönü olmadığı, ayrıca yüklenici tarafından çalıştırılacak bir personele ilişkin yapılan bahse konu Teknik Şartname düzenlemesinin teklif vermeye engel nitelikte olmadığı da dikkate alındığında, dava konusu Kurul kararının davacının bu iddiasının reddine ilişkin kısmında da hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir. TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddialar tekrar edilmekte, ihale dokümanının rekabete mâni ve hukuka aykırı olduğu iddiası ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir. KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, Kurul kararında belirtilen hususlar tekrar edilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur. DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ ...'NİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir. TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: HUKUKİ DEĞERLENDİRME : İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. KARAR SONUCU: Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki .... İdare Mahkemesi'nin ... tarih ve E:..., K:... sayılı temyize konu kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından anılan Mahkeme kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 5. Dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 6. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 26/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.