Danıştay 12. Daire 2021/7681 E. 2025/2672 K.

T.C. D A N I Ş T A Y ONİKİNCİ DAİRE Esas No : 2021/7681 Karar No : 2025/2672

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : ... VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALI) : ... Bakanlığı VEKİLİ : Av. ...

İSTEMİN KONUSU : ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ : Dava konusu istem: İzmir ili, Foça Amfibi Deniz Piyade Tugay Komutanlığında ... olarak görev yapan davacının, son bir yıl içerisinde üç aydan fazla sağlık raporu aldığından bahisle, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca 26/08/2019 tarihi itibarıyla sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararıyla; uyuşmazlıkta, dava dosyasında mevcut sağlık kurulu raporlarının incelenmesinden; davacının, Çiğli Bölge Eğitim Hastanesinde; 28/01/2019 - 27/02/2019 tarihleri arasında 30 gün, 02/07/2019 - 10/07/2019 tarihleri arasında 9 gün, 10/05/2019 - 13/05/2019 tarihleri arasında 4 gün yatarak tedavi gördüğü, toplamda 43 gün yatarak tedavi gördüğünün, yatan hasta bilgi formuyla sabit olduğu, 05/11/2018 - 04/12/2018 tarihleri arasında 30 gün, 25/12/2018 - 13/01/2019 tarihleri arasında 20 gün, 26/02/2019 - 09/03/2019 tarihleri arasında 12 gün, 30/04/2019 - 02/05/2019 tarihleri arasında 3 gün, 14/05/2019 - 24/05/2019 tarihleri arasında 11 gün, 16/08/2019 - 22/08/2019 tarihleri arasında 7 gün, 23/08/2019 - 26/08/2019 tarihleri arasında 4 gün, 27/08/2019 tarihinde 1 gün olmak üzere toplamda 88 gün istirahat raporu aldığı, işlemin dayanağı olan 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu'nun 6. maddesinin sekizinci fıkrasında, istirahat süresinin hesaplanmasında yatarak tedavi olma sürecinin hariç tutulduğu, bu durumda yatarak tedavi olma süreçleri hariç olmak üzere, son istirahatın gerçekleştiği 27/08/2019 tarihinden itibaren geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam 88 günlük istirahat kullanıldığı ve bu sürenin üç ayı geçmediği anlaşıldığından, son bir yıl içerisinde üç aydan fazla sağlık raporu aldığından bahisle, tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesince; 15/06/2021 tarihli ara kararıyla getirtilen belgelerin incelenmesinden; davacının 24/09/2018 tarihinde 3 gün, 05/11/2018 tarihinde 30 gün, 05/01/2019 tarihinde 1 gün, 25/12/2019 tarihinde 20 gün, 26/02/2019 tarihinde 12 gün, 30/04/2019 tarihinde 3 gün, 14/05/2019 tarihinde 11 gün, 16/08/2019 tarihinde 7 gün, 23/08/2019 tarihinde 4 gün olmak üzere toplam 91 gün istirahat raporu kullandığı, söz konusu raporların kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi uzun süreli tedavi gerektiren hastalık veya görevi dolayısıyla yakalandığı bir meslek hastalığı olduğuna dair bir ibare içermediğinin anlaşıldığı, bu durumda; geriye doğru son bir yıl içinde yatarak tedavi gördüğü süreler hariç, toplamda 90 günden fazla istirahat raporu kullandığı tespit edilen davacının sözleşmesinin feshedilmesine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davalı idarenin istinaf başvurusunun kabulüne, İdare Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Dava konusu fesih işlemine dayanak edilen sağlık raporlarının 75 güne yakın kısmının kasık ve bel fıtığı ameliyatından kaynaklı olduğu, eğitimler sırasında rahatsızlık geçirildiği, söz konusu rahatsızlığın görev sebebiyle olup olmadığı hususunda yeterli araştırma yapılmadığı belirtilerek, temyiz isteminin kabulü ile temyize konu kararın bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Bölge İdare Mahkemesi kararının hukuka uygun olduğu belirtilerek, temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ : ... DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan Bölge İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: Bölge idare mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU : Açıklanan nedenlerle; 1. Davacının temyiz isteminin reddine, 2. Dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun yukarıda özetlenen gerekçeyle kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesinin ... tarih ve E:..., K:... sayılı kararının ONANMASINA, 3. Temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, 4. Kullanılmayan ...-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine, 5. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 50. maddesi uyarınca, bu onama kararının taraflara tebliğini ve bir örneğinin de ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesine gönderilmesini teminen dosyanın ... İdare Mahkemesine gönderilmesine, kesin olarak, 22/05/2025 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY : Dava, İzmir ili, Foça Amfibi Deniz Piyade Tugay Komutanlığında ... olarak görev yapan davacının, son bir yıl içerisinde üç aydan fazla sağlık raporu aldığından bahisle, 6191 sayılı Sözleşmeli Erbaş ve Er Kanunu uyarınca 26/08/2019 tarihi itibarıyla sözleşmesinin feshedilmesine ilişin işlemin iptali istemiyle açılmıştır. 6191 sayılı Sözleşmeli Er ve Erbaş Kanunu'nun "Sözleşmenin idarece feshi" başlıklı 6. maddesinde;"... (8) Sözleşmenin yapılmasını müteakip; a) Barışta ve savaşta, görevini icra ederken veya görevi dolayısıyla bir saldırıya, kazaya uğrayan ya da bir meslek hastalığına yakalananlar, b) Kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği ile ruh ve sinir hastalıkları gibi sağlık kurulları raporlarında uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösterdiği belirtilen bir hastalığa yakalananlardan, toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat veya hava değişimine tabi tutulanlar hariç olmak üzere, sözleşmeli erbaş ve erlerin hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde (yatarak tedavi olma süreci hariç) üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir." düzenlemesine yer verilmiştir. Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; sözleşmeli er ve erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamının tedavi süresi hariç olmak üzere son bir yılda üç ayı geçemeyeceğinin düzenlendiği, ilgili Kanun ve Yönetmelik hükmünden de açıkça anlaşılacağı üzere, tedavi amacıyla verilecek olan hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç aylık sürenin hesabına dahil edilmeyeceği; aksi yöndeki bir kabulün, meslekleri gereği her an yaralanma, hastalanma riski altında görev yapan er ve erbaşların, tedavi amacıyla verilen raporlar neticesinde sözleşmelerinin feshedilmesi durumuyla karşı karşıya bırakacağı açıktır. Uyuşmazlıkta, davacının 24/09/2018 tarihinde 3 gün, 05/11/2018 tarihinde 30 gün, 05/01/2019 tarihinde 1 gün, 25/12/2019 tarihinde 20 gün, 26/02/2019 tarihinde 12 gün, 30/04/2019 tarihinde 3 gün, 14/05/2019 tarihinde 11 gün, 16/08/2019 tarihinde 7 gün, 23/08/2019 tarihinde 4 gün olmak üzere toplam 91 gün istirahat raporu kullandığı görülmekle birlikte, davacının, Çiğli Bölge Eğitim Hastanesinde İnguinal Herni (kasık fıtığı) teşhisiyle operasyon geçirdiği, ... tarih ve ... sayılı sağlık kurulunca verilen 30 günlük istirahat raporunun ameliyat sonrası tedavi amacıyla verildiği açık olup; kasık fıtığı ameliyatı olan bir askerin, ameliyatın ertesi günü birliğine katılıp görev yapmasının beklenmesinin, hayatın olağan akışına aykırı olacağı tartışmasızdır. Bölge İdare Mahkemesi kararının gerekçesinde, bahsedilen bu sağlık kurulu raporlarında, davacının rahatsızlığının "görevi dolayısıyla yakalandığı bir meslek hastalığına dair" olduğuna ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmediği belirtilmişse de; söz konusu rahatsızlığının görevden kaynaklı olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırmanın da yapılmadığı anlaşıldığından, sözleşme imzalamadan önce ayrıntılı sağlık kontrollerinden geçen 1992 doğumlu davacının, kasık fıtığı rahatsızlığının yapmış olduğu görevden kaynaklandığı hususu izahtan varestedir. Bu durumda, davacının 05/11/2018 tarihinden başlamak üzere almış olduğu 30 günlük raporun ameliyat sonrası tedavi süresinden sayılması gerektiği ve 6191 sayılı Kanun'un 6. maddesinde belirtilen üç aylık süreye dahil edilemeyeceği sonucuna ulaşıldığından, aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararına karşı yapılan istinaf başvurusunun kabulü, İdare Mahkemesi kararının kaldırılması, davanın reddi yolundaki temyize konu ... Bölge İdare Mahkemesi ... İdari Dava Dairesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle karara katılmıyorum.