Bölge Adliye Mahkemesi 2017/5 E. 2021/880 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 45. HUKUK DAİRESİ DOSYA NO: 2021/651 KARAR NO: 2024/651 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO: 2018/373 KARAR NO: 2020/835 DAVA TARİHİ: 27/04/2018 KARAR TARİHİ: 23/12/2020 DAVA: Tazminat (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) KARAR TARİHİ: 08/05/2024 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalı arasında uzaktan sunucu yedekleme servis sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşmeye göre davalı şirketin, davacının kullandığı ... isimli muhasebe ve şirket bilgilerinin bulunduğu program üzerindeki bütün verileri internet altyapısı üzerinden ... veri merkezinde uzaktan yedekleme hizmeti sağlayacağını, bu sözleşmeye dayanarak davalı şirketin Eylül 2012 fatura döneminden itibaren davacı şirkete sunucu yedekleme ücreti adı altında fatura keserek göndermeye başladığını, Eylül 2012 tarihli faturanın davacı şirketin elinde bulunan en eski fatura tarihi olduğunu ancak sözleşmede tarih yazmadığını, 05/11/2016 tarihinde davacı şirket çalışanları ve müdürünün sabah işyerine gittiğinde şirket bilgisayarlarındaki programın şifrelendiğinin görüldüğünü, bunun üzerine davalı şirkete durumun aktarıldığını ve yedeklenen kayıtların gönderilmesinin talep edildiğini ancak davalıdan konuyla ilgili bir dönüş alınamadığını, bilgisayarlardaki programın şifrelenmesi nedeniyle davacı şirket müdürünün savcılığa gerekli soruşturmanın yapılması amacıyla şikayet dilekçesi ilettiğini, süreç içerisinde davacının davalıdan bir çok kere durum hakkında bilgi almak istediğini ancak temsilciler tarafından şirketi müdürüne bilgi verilmediğini, bunun üzerine davacı şirket müdürü tarafından Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna ... kayıt numarası ile şikayette bulunulduğunu, davalı şirketin bu başvuruya cevaben "Hataen yedekleme işlemi yapılamamıştır, dilerseniz geçmişe dönük ödediğiniz faturaların tarafınıza iadesi sağlanacaktır" şeklinde beyanda bulunduğunu, Davacının ... programındaki bilgilerin önemi nedeniyle davalı şirket ile uzaktan sunucu yedekleme sözleşmesi akdettiğini ve bilgilerin bu sözleşme sayesinde ... veri merkezinde yedeklendiği düşüncesiyle başka herhangi bir yedekleme işlemine gerek duymadığını, davacı daha ucuz maliyetlere bu verileri başka firmalar aracılığıyla yedekleyebilecekken davalı şirketin sektördeki güvenilirliği, baskın konumu ve ticari itibarını da göz önüne alınarak davalı şirkete güvendiğini ve belirtilen sözleşmeyi akdettiğini, yedekleme işleminin yapılmaması sebebiyle davacının hangi firmanın kendisine ne kadar borcu olduğunu, hangi tarihte ne kadar ödeme yapılacağını vb.bütün kayıtlarını kaybettiğini, davalı şirketin kusurlu davranışı neticesinde maddi ve manevi zararının oluştuğunu, 1-Maddi tazminat istemi; -Davalı şirket sözleşmenin başından itibaren sözleşmeye aykırı davranarak yedekleme yapmamasına rağmen fatura bedellerini tahsil ettiğinden ödenen fatura bedellerinin iadesinin gerektiğini, -Davalı şirketin kusurlu davranışı nedeniyle davacı şirketin 1995 yılından beri oluşturduğu müşteri portföyü silindiği gibi müşterine ait cari hesap kayıtlarına da ulaşılamadığını, bu nedenle müşterilere ulaşarak cari hesap dökümlerini istemek durumunda bulunduğunu ve ödemelerin müşterilerin inisiyatifine kaldığını, ciddi maddi zarara uğradığını, bu nedenle davacı şirketin önceki yıllara ait ticari defterleri incelenerek yıldan yıla cirosunda yaptığı artış ile gazda meydana gelen zamlarda dikkate alınarak bilirkişi tarafından bir hesaplama yapılarak yaklaşık uğradığı maddi zararın tespiti gerektiğini, -Ayrıca davacıya ait demirbaş listesinin de yedeklenmediğini, demirbaş listesindeki en önemli ve davacıyı zarara uğratan kalemin ise tüpler olduğunu, davacının gazların dağıtımını yaparken ve çalıştığı firmalara tıbbi ve sınai gaz verirken tüp içinde verdiğini, davacı şirket bünyesinde 5000'den fazla tüp bulunduğunu, piyasa değerinin 600,00-1000,00 TL/adet arasında değiştiğini, ancak davacının hangi firmaya kaç adet tüp verdiğini bilmediğini, bir adet tüp fiyatı 600,00 TL olarak düşünülürse 3.000.000,00 TL'ye yakın zararı olduğunu, bütün bunlara ilişkin kayıtlar alınan tüp adeti ve bedeli davacı şirket defterlerinde kayıtlı olup bilirkişi incelemesi ile tespit edileceğini, Açıklanan bu kalemler için belirsiz olan alacak nedeniyle şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep ettiklerini, 2-Manevi tazminat istemi; Davalı şirketin kusurlu davranışı nedeniyle sözleşmeye aykırı davranarak edimlerini yerine getirmediği ve veriler silindiği için, davacının çalıştığı firmalar tarafından istenilen cari hesap dökümünlerinin ibraz edemediğini ve bu firmaların gözünde davacının güvenilir olmayan şirket pozisyonuna geldiğini, ticari itibarının büyük ölçüde zedelendiğini, bu olaydan sonra bazı firmaların davacı ile ticari ilişkisini kestiğini, davacı şirketin çalıştığı firmaların genelde kamu ve özel sektördeki hastaneler olup kurumsal şirketlerle çalışmak istediklerinden dava konusu olayın duyulması ve birkaç firmanın davacı ile olan ticari ilişkisini noktalaması neticesinde bu durumun yankı uyandırdığını, davacı açısından büyük bir manevi zarar oluştuğunu beyan ederek, 500.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan tahsilini talep ettiklerini, 3-Cezai şart istemi; Davalı sözleşmeye aykırı davrandığı için taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 11.sayfasının Ek-2 maddesinde kararlaştırılan cezai şart tutarını ödemesi gerektiğini, cezai şart tutarının ise ödenen fatura tutarlarının %100'ü kadar olduğunu, ödenen fatura bedeli bu aşamada tespit edilemediğinden şimdilik 500,00 TL cezai şartın davalıdan tahsilini talep ettiklerini beyanla, fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla davanın kabulü ile davacı lehine maddi zararın tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere asgari 1.000,00 TL maddi tazminat ile 500.000,00 TL manevi tazminata ve fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla şimdilik 500,00 TL cezai şarta hükmedilmesini talep ve dava etmiştir. ISLAH Davacı vekili 17/07/2020 tarihli dilekçesi ile, cezai şarta ilişkin taleplerini arttırarak 1.121,60 TL cezai şart bedelinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirkete atfedilebilir kanuni veya sözleşmesel bir sorumluluk olmadığı gibi davacının somut olaydaki illiyet bağını ve iddia ettiği zararları da ispat edemediğini, bilgisayarlarındaki şifrelemenin sebebinin davacının bilgisayarlarına yapılan sanal saldırı olduğunu, davacı bu gerçeği gizleyerek kendi zararını davalının üzerine bırakmaya çalıştığını, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 10.maddesi gereğince davalı şirketin bu tarz saldırılar nedeniyle sorumluluğunun bulunmadığını, davalı şirketin kusur ve sorumluluğu bulunmadığı saldırı karşısında fahiş maddi ve manevi tazminat talebinin yasal bir dayanağı olmadığını, davalının davacıya yönelik kişilik haklarına tecavüz eden bir fiili olmadığından, manevi zararı oluşmadığından, davalıya atfedilebilir bir kusur olmadığından manevi tazminat koşullarının oluşmadığını, taraflar arasındaki sözleşme ile davalı şirketin davacı şirkete karşı hizmet yükümünün talep olunan maddi tazminat tutarı ile de herhangi bir bağlantısı olmadığını, davacı şirketin yaşadığı hacklenme olayından davalı şirketin sorumlu tutulamayacağını, böyle bir saldırı sonucunda davacı şirket bir veri kaybettiyse de, veri kaybı ve iddia olunan zarar arasındaki bağlantı ve bu zararın mevcudiyetinin de hiçbir şekilde ispat edilemediğini, maddi tazminat ve cezai şart koşullarının oluşmadığını, davacının hem davasının maddi sebeplerini hem de iddia ettiği tazminat tutarını ispat edemediğini beyanla, davanın reddini talep etmiştir. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece; "...Dava, taraflar arasında akdedilen sözleşme uyarınca davacının davalıdan olan maddi ve manevi tazminat alacağı ile cezai şart istemine ilişkindir. Yapılan yargılama, davacı tarafın iddiaları, davalının beyanları, tanzim olunan bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; davacı ile davalı şirket arasında Uzaktan Sunucu Yedekleme Servis Sözleşmesi akdedildiği, bu sözleşme kapsamında ... abone numarası ile davacı şirketin kullandığı ... isimli muhasebe ve şirket bilgilerinin bulunduğu program üzerindeki bütün verileri internet altyapısı üzerinden ... veri merkezinde uzaktan yedekleme hizmeti sağlayacağının düzenlendiği ve bu sözleşmeye dayanarak Eylül 2012 fatura döneminden itibaren söz konusu sunucu yedekleme ücreti hizmetinin faturalandırıldığı Mayıs 2017 tarihine kadar davacı şirketin faturaları düzenli ödediği, 05/11/2016 tarihinde davacı şirketin bilgisayarlarındaki programın şifrelenmesi ile çalıştıkları firma ve şirketlerin hiçbir bilgisine ve cari hesap kaydına ulaşamamaları üzerine davalıya başvurularak bilgi talep edildiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın; davacı ile davalı arasında akdedilen uzaktan sunucu yedekleme servis sözleşmesi uyarınca davalı tarafın yedekleme yükümlülüğünde olduğu iddia edilen bilgilerin yedeklenmemesi ve 3.şahısların eylemi sonucu yada farklı bir sebeple davacının bilgisayarından silinmesi sebebiyle davacının davalıdan olan maddi ve manevi tazminat alacağı ile sözleşme uyarınca cezai şart isteminde bulunulup bulunulamayacağına yönelik olduğu, mahkememizce yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu tanzim olunan ve mahkememizce kabul gören bilirkişi raporlarındaki tespitlere göre, davacının kullandığı sistemde 27/04/2011 12:49:49 tarihinden 13/11/2016 13:34:18'e kadar sistem günlük kayıtlarının bulunduğu, bu tarih aralığında sistemin ... ağ grubunda "..." bilgisayar adıyla çalıştığı, ... programının sisteminin kurulu olduğu ve ... veritabanının kullanıldığını, sistemdeki tüm dosyaların xtbl dosya uzantılı hale dönüştüğü ve tüm dosya adlarının sonuna da virüsten kaynaklı "...{..@...com=.xtbl uzantısının eklendiğini, bunun da bir ... (fidyesi (ransomware) truva adı) türü bir virüse ait olduğu, şifrelediği dosyaların şifrelenmesinde ... benzeri çok güçlü şifreleme algoritmaları kullanıldığından kurtarmak için yapılabilecek çok fazla seçenek bulunmadığının tespit edildiği, taraflar arasında akdedilen Uzaktan Sunucu Yedekleme Servisi Sözleşmesi kapsamında 7.Madde p bendinde "... işbu sözleşme kapsamında müşteriye yedekleme (back up) hizmeti sunacak olup, müşterinin yedeklemek istediği veri miktarı 2 Terabyte'dan az ise çözümü yazılım ile, 2 terabyte ve üzerinde ise donanım ile sağlayacaktır" denildiği, yine sözleşmenin Ek -1 Servis Seviyeleri başlıklı kısmının j bendinde "İlk yedekleme işleminin bitiminden itibaren müşteri, geriye dönük olarak 30 gün süreyle verilerine ulaşabilecektir. İlk 30 günden itibaren müşteri, sistemde verilerine 30 farklı versiyon halinde ulaşabilir" şeklinde düzenleme bulunduğu görülmüştür.Maddi tazminat ve cezai şart istemi yönünden; Somut olayda ... müşteriye müşterinin yedeklemek istediği veri miktarı 2 Terabyte'dan az olduğundan yedekleme (back up) hizmeti çözümünü yazılım ile sunması gerektiği, davacı şirketin bilgisayar sistemine bulaşan CrytoLocker türü virüsten dolayı davalı şirketin sorumlu tutulamayacağı, ancak davacı şirket bilgisayar sistemlerinin virüs bulaşmasından dolayı çalışmadığı 05/11/2016 gününden bir gün önce alınan sistem yedeğini davalı şirketten talep etme hakkına sahip olduğu, sözleşme gereği 30 günlük yedeğin davalı tarafından kayıt altında tutulması gerektiği ve davacının işbu sistem yedeğini davalıdan talep etme hakkının bulunduğu, sözleşme kapsamında herhangi bir sistem seçilmediği için tüm sistemin yedeğinin alınacağı, yedeği alınacak desteklenen sistemler içerisinde ... işletim sistemi ve ... veritabanı sunucu sisteminin bulunduğu, davacı şirketin de verilerini kaydettiği ... isimli programın da ... veritabanı sistemini kullandığı, davalı şirketin aldığı yedeklerde bu programa ait verilerin de yedekler içerisinde olması gerektiği, davalının bu edimini yerine getirmemesi nedeniyle davacının maddi zararının oluştuğunun kabulü gerektiği, davalı taraf her ne kadar savunmasında davacıya ait bilgisayara hackerlar tarafından saldırıda bulunduğunu ve yapılan saldırı da kendisinin herhangi bir kusurunun bulunmadığını iddia etmiş ise de; davalı tarafın sorumluluğunun sözleşme gereği yedekleme hizmetini vermemesinden kaynaklandığı, şayet davalı tarafça yedekleme hizmeti sözleşmede öngörülen şartlarda sağlanmış olsaydı, davacı tarafın bilgisayarına yapılan saldırı sonrasında dahi saldırıdan önce yedekleme işlemi yapılmış olsaydı, sözleşme konusu zararın oluşmayacağı, zararın davalının sözleşme gereği üstlendiği edimi yerine getirmemesi nedeniyle gerçekleştiği, oluşan zararla davalının yedekleme işlemini gerçekleştirmemesi arasında doğrudan illiyet bağını bulundurduğu ve zararın bu nedenle gerçekleştiği tespit edilmiş ve davalının bu savunmalarına itibar edilmemiştir. Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin ilk iki maddesinde superonline taahhüt ettiği servis seviyesini gerçekleştirmemesi halinde müşteriye ait aylık hizmet bedelinin aşağıda belirtilen oranında ceza bedelini ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği düzenlendiği ve bir ayda yedek alınamayan gün sayısının 3 güne kadar %10, 3 gün ile 7 gün arası %30, 7 gün ve üzerinde ise %100'ünü cezai ücret olarak ödeyeceğinin düzenlendiğini, davalı şirket tarafından sözleşme imzalandığı tarihten itibaren sözleşmenin bitimine kadar hiç bir yedekleme hizmeti alınmadığı, bu kapsamda davacı tarafından sözleşme bedeli olarak ödenen fatura bedelleri toplam 1.621.60-TL'nin cezai şart olarak ödenmesi gerektiği görülmüştür. Maddi tazminat istemi yönünden ise; davalı tarafın yedekleme işlemi yapmaması sebebiyle davacının tüm muhasebe sisteminin gittiği, müşterilerden olan alacak ve borçlarını takip edemediğini, yine müşterilere verdiği ve özellikle davacının tüp dolum işlemi yapması da dikkate alınarak bu dolum yapıp sattığı tüplerin hangi müşteride olduğuna dair kayıtların silinmesi ve depozitolu tüplerin hangi müşteride bulunduğunun tespit edilememesi sebebiyle davacının maddi olarak zarara uğradığı, müşterilerin tüpleri iade edip etmeme insiyatifinin dava dışı müşterilerde kaldığı ancak hangi tüplerin kimde olduğunun ve ne kadarının geri dönüp ne kadarının geri dönmeyeceğinin tespit etmenin mümkün olmadığı, bu kapsamda davacının gerek dava dışı müşterilerden oluşan alacaklarına ilişkin cari hesabın gerekse depozitolu olarak satışı yapılan tüplerin geri iadesine yönelik bedellerden kaynaklı zararının oluştuğu, ancak aynı zamanda davacıya ait verilerin uğranılan siber saldırı ya da teknik arıza sebebiyle silinen ve davalı tarafça da sözleşme gereği yedeklenmesi gerekirken yedeklenmemiş olan verilerin kaybolması sebebiyle tam olarak miktarın tespit edilemediği, ancak Türk Borçlar Kanununun 50/2 maddesi uyarınca uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa Hakimin olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceği hükmünün bulunduğu, haksız fiile ilişkin Borçlar kanunu 50/2 maddesinin sözleşmesel ilişkilerde de uygulanacağı, davacının bizzat davalıyla sözleşme yaparak verilerini yedeklemek suretiyle elinden gelen önlemleri aldığı, ancak buna rağmen davalının yedekleme işlemini hiç yapmaması sebebiyle zararın oluştuğu, her ne kadar davalı tarafça sözleşmenin 10.Maddesindeki sorumluluk yüklenemeyecek haller sebebiyle sorumlu olmadığını iddia etmiş ise de, 10.Maddedeki sorumlu bulunmadığı hallerin ancak iki yedekleme tarihi arasında meydana gelebilecek saldırılar ve bunlar sonucu oluşan zararlar için söz konusu olabileceği, yani örneğin ilk yedekleme işleminin 13/03/2014 tarihinde yapıldığı varsayımıyla ikinci yedeklemenin 20/03/2014 tarihinde yapıldığı varsayımları üzerine, 13/03/2014 tarihinden ikinci yedeklemenin yapılacağı tarih arasında geçecek saldırılar sonucu oluşan zarardan sorumlu olmayabileceği (söz konusu tarihler varsayım olarak verilmiştir.) ya da şayet davalı şirket örneğin saldırının gerçekleştiği 05/11/2016 tarihinden önce şayet bir yedekleme işlemi yapmış olsaydı, yani örneğin 01/11/2016 tarihinde yedekleme işlemi yapmış olsaydı ve bu tarihle saldırının gerçekleştiği tarih arasında oluşan yedeklemeden kaynaklı davalı şirketin sorumluluğunun bulunmayabileceği, ancak davalı şirketin tüm sözleşme boyunca hiçbir yedekleme işlemini yapmadığı, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin amacının da zaten davacı şirkete ait verilerin yedeklenerek güvenli bir ortamda saklanması ve davacı şirketin verilerine saldırı, teknik arıza vs. gibi sebeplerle verilerin kaybolmasının engellenmesi amacıyla yapıldığı, dolayısıyla söz konusu zararın bizzat davalı şirketin sözleşmeyle üstlendiği edimi yerine getirmemesinden kaynaklandığı, bu zararın oluşumunun dava dışı 3. şahıs hackerlar tarafından yapılan saldırıdan ayrı ve bağımsız olduğu, şayet davalı şirket tarafından saldırı öncesinde herhangi bir şekilde bir yedekleme işlemi yapılmış olsa idi, davacı şirket nezdinde bu zararların oluşmayacağının sabit olduğu, bu bağlamda davalının oluşan zarardan sorumlu olduğu, ancak davacı tarafın uğraşmış olduğu zarar miktarın tespitinin mümkün olmadığı davacı tarafça maddi tazminat olarak 1.000,00-TL talep edildiği ve bu miktarı da yargılama aşamasında (maddi tazminat istemi yönünden) ıslah etmediği ve arttırmadığı, bu doğrultuda davacının talep etmiş olduğu 1.000,00-TL maddi tazminat isteğinin de TBK 50/2 maddesi uyarınca yerinde ve makul olduğu değerlendirilmiş ve maddi tazminat isteminin tamamına kabul vermek gerekmiştir. Manevi Tazminat davası yönünden ise; Davacı şirketin sanayide kullanılan gazların dolumu ile özel ve kamu hastalerinin medikal amaçlı kullandıkları gazların dolumu ile piyasada farklı sektörlerde faaliyet gösteren firma ve şirketlerinin tıbbi ve sınai gazlarının dolum işini yapmakta olduğu, o tarihten bugüne çalıştığı bütün firmaların bilgileri, kayıtları ve demirbaş listesi ve cari hesaplarını ... programında kayıt ettiği, taraflar arasında akdedilen sözleşme kapsamında davacı şirketin kullandığı ... isimli muhasebe ve şirket bilgilerinin bulunduğu program üzerindeki bütün verileri internet altyapısı üzerinden ... veri merkezinde uzaktan yedekleme hizmeti sağlayacağının belirtildiği, davacının piyasaya depozitosuz tüp vermekte olduğu, tüplerin depozitosuz olarak verilmekte olup sadece içerisindeki gaza dönük fatura kesilmekte olduğu, tüplerin dolumları ile ilgili müşterilerin kendilerinde kalan tüpleri getirmekte ve dolumunu davacı firmada veya bir diğer tedarikçi de yaptırabilmekte olduğu, diğer tedarikçilerin de tüplerin dolumunu yapabilmesi açısından tüplerin takibini, kimde ne kadar tüp kaldığı konusundaki verilerin silinmesi nedeniyle imkansız kılmakta olduğu, keza asıl bedelin tüplerin içeriği değil kayıp olan ventilleriyle birlikte tüpleri olduğu, şirketin dolanımda olan tüplerin sadece Eylül 2012 Mayıs 2017 döneminde alınmadığı, önceki dönemlerden alınmış ve şirketin esas sermayesi olan varlıkların kaybının oldukça önemli olduğu, davacının muhasebe kayıtlarının silinmiş ve geri getirilemez olduğu, bununla birlikte davacı şirketin müşterileri karşısında düştüğü durumun da göz önüne alındığında, davacının manevi zararının oluştuğu kanaatine varılmış, meydana gelen olayda zararın durumu, manevi tazminatın yapısı ve niteliği gereği zenginleşme aracı olarak öngörülmemekle birlikte, davacının manevi zararının giderilmesini karşılayacak nitelikte de olması dikkate alındığında, 100.000,00TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısımlar yönünden davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Davacı tarafın dava dilekçesinde uğradığı zarar miktarlarının tazmini talebinde faiz isteminde bulunmadığı, her ne kadar cezai şart bedelinin ıslahı için verilen dilekçede dava dilekçesinde belirttiği maddi tazminat, manevi tazminat ve cezai şarta (ıslah edilen miktara) hak kazanılan tarihten itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsili hususunda dilekçe sunulmuş ise de, ve yine her ne kadar ıslah ile dava dilekçesinde faiz istenmemesi halinde ıslah tarihine kadar talep edilen faiz miktarı hesaplanıp harcı yatırılmak sureti ile talep edilebilir ise de, davacı tarafça bu konuda da, yani faizi hesaplayıp bunun harcını yatırıp usulüne göre yapılmış bir ıslah bulunmadığı, dolayısıyla harcı yatırılmaksızın dava dilekçesinde bulunmayan faiz isteminin bir beyanla başlı başına ıslah edilmesi mümkün görülmediğinden davacı taraf için faize hükmedilmemiş..." gerekçesiyle; "1-Davacının davasının KISMEN KABUL / KISMEN REDDİ ile, 1.000,00TL maddi tazminat, 1.621,60 TL cezai şart ve 100.000,00TL manevi tazminat olmak üzere toplam 102.621,60 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-Kalan kısımlar yönünden davanın REDDİNE" karar verilmiştir. EK KARAR Davacı vekili 17/02/2021 tarihli dilekçesi ile, bilirkişi raporu ile davacının demirbaş listesine kayıtlı ürünlerin bedeli 1.345.069,25TL olup, ıslah dilekçesinde fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile sonuç ve istem kısmının ıslah edildiğini ancak gerekçeli kararın içeriğinde davacının uğradığı maddi zararının miktarının belirtilmesi ve taleple bağlılık ilkesi gereğince ne kadar talep edildi ise o miktara yönelik hüküm kurulması gerekirken, karar içeriğinde davacının ne kadar miktar zarara uğradığının belirtilmediğini, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulduğundan ek dava açılacağını ancak karar içeriğinden davacının ne kadar zarara uğradığının anlaşılamadığını, bu nedenle davacının uğradığı maddi zararın miktarının belirtilmesi gerektiğini, bu nedenle hükmün tavzihi ve tashihini talep etmiştir. Mahkemenin 22/02/2021 tarihli ek kararı ile; "Davacı vekilinin talebi incelenmiş olup, mahkememiz kararında aldırılan bilirkişi raporunda davacı tarafın demirbaş listesinde kayıtlı ürünlerin değerinin 1.345.069,25TL olarak gösterildiği, ancak bu ürünlerin ne kadarının davacıya iade edildiği yada iade edileceği, ne kadarının zarar kapsamında olduğunun tespit edilemeyeceği anlaşıldığından, davacı vekilinin tavzih isteminin reddine" karar verilmiştir. İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; gerekçeli kararıda uğranılan maddi zararın miktarının belirtilmesi ve taleple bağlılık ilkesi gereğince ne kadar talep edildi ise o miktara yönelik hüküm kurulması gerekirken, karar içeriğinde müvekkilin ne kadar miktarda zarara uğradığının belirtilmediğini, buna yönelik hükmün tavzihi ve tashihi talep edilmişse de 22/02/2021 tarihli ek karar ile bilirkişi raporunda müvekkili şirketin demirbaş listesinde kayıtlı ürünlerin değerinin 1.345,069,25 TL olarak gösterildiği ancak bu ürünlerin ne kadarının davacı müvekkili şirkete iade edildiği ya da iade edileceği, ne kadarının zarar kapsamında olduğunun tespit edilemeyeceği gerekçesiyle taleplerinin reddedildiğini, müvekkilinin kayıtlarında yapılan incelemede sadece demirbaşa kayıtlı ürünlerin değerinin 1.345.069,25 TL olduğunun tespit edildiğini, bilirkişi heyeti raporunun son kısmında fabrikada bulunan tüplerin çok az bir kısmının mevcut olduğu, geri kalan tüplerin piyasada olduğu ve şu ana kadar kimsenin tüp teslimi yapmadığının bildirildiğini, müşterileri tarafından tüpler teslim edilmediğinden olayın meydana geldiği tarihten itibaren yaklaşık 1.500.000,00 TL'lik tüp satın alındığını, buna ilişkin ekte sunulan faturalardan da anlaşılacağı üzere müvekkiline yaklaşık 1.000.000,00 TL'lik tüp teslim edilmediğini, alınan tüplerin büyük çoğunluğunun olayın gerçekleştiği tarihten sonraki 6-7 aylık sürece ilişkin olduğunu, müvekkil şirket tanınır bir firma olduğundan çalıştığı tüm firmaların nerdeyse tüp teslimini gerçekleştirmediğini, bu nedenle de müvekkili şirket ülkenin yaşadığı kriz ortamı ve Covid-19 pandemisi nedeni ile yaşanan ekonomik buhran da göz önüne alındığında birçok tüp alımı gerçekleştirdiğini, kaldı ki, bu miktarın sadece demirbaşa ilişkin zararlar olduğunu, müvekkilinin kimden ne kadar alacağı olduğunun da bilinmediğini, zarar miktarı tam tespit edilemese de hakimin hakkaniyet gereği o zarara yönelik de bir miktar belirlemesi gerektiğini, ancak maddi zarara yönelik Yerel Mahkeme tarafından zarar miktarının hakkaniyete göre belirlenmediğini, dosyanın sürüncemede bırakıldığını, verilen kararın net, uygulanabilir ve ek dava açabilmek için gerekli koşulları sağlayacak nitelikte olmadığını, müvekkili köklü bir firma olup, bu olay nedeni ile büyük bir manevi zarara uğramasına rağmen hükmedilen manevi tazminat miktarının çok düşük kaldığını beyan ederek açıklanan nedenlerle kararı kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; cevap dilekçesindeki açıklamalarını tekrar ederek, taraflar arasındaki sözleşmenin konusu “siber güvenlik hizmeti” sunulmasına ilişkin değil “veri yedekleme hizmeti” sunulmasına yönelik olduğundan, davacının yaşadığı “hacklenme” (siber saldırı) olayından müvekkili şirketin sorumlu tutulamayacağını, taraflar arasındaki sözleşmenin 9/a maddesinde "(a)Müşteri’ye gelebilecek fiziki veya siber saldırılar ve bunların sonuçları" yönünden müvekkiline sorumluluk yüklenemeyeceğinin açıkça yer aldığını, müvekkili şirket aleyhine hükmedilen fahiş maddi ve manevi tazminat ile cezai şart tutarının yasal bir dayanağı bulunmadığını, somut olayda manevi tazminat koşullarının oluşmadığını, davacının kişilik haklarına saldırı teşkil eden bir eylemin mevcut olmadığını, Yargıtay kararlarında sözleşmesel ihtilafların başlı başına manevi tazminat talebine dayanak teşkil etmeyeceğinin ifade edildiğini, manevi tazminat talep edilebilmesi için gereken koşulların oluştuğunu kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı lehine hükmedilen manevi tazminat tutarının fahiş olup davacının zenginleşmesine sebebiyet verildiğini beyan ederek, kararın kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, sözleşmenin ihlalinden kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile cezai şart bedelinin ödenmesi istemine ilişkindir. Sözleşme Taraflar arasında bila tarihli Uzaktan Sunucu Yedekleme Servisi Sözleşmesi imzalanmıştır. Sözleşmede davacı "MÜŞTERİ", davalı "..." olarak anılmaktadır. Sözleşmenin ilgili maddeleri aşağıdaki şekildedir; Sözleşmenin Konu başlığını taşıyan 3.maddesinde; "İşbu Sözleşme'nin konusu, ... tarafından MÜŞTERİ'ye sunulacak uzaktan sunucu yedekleme servisine ilişkin şartlar ile Taraflar'ın hak ve yükümlülüklerinin düzenlenmesine ilişkindir. ..., MÜŞTERİ'nin işbu sözleşmeyle yedeklenmesini istediği/sistem ve sunuculardaki verilerin internet altyapısı üzerinden ... veri merkezinde uzaktan yedeklenmesi hizmetini sağlayacaktır. MÜŞTERİ'ye sunulacak işbu hizmete ilişkin özel koşullar/tarife işbu Sözleşme'ye ek Protokollerle düzenlenecek olup; Ek Protokollerde yer almayan hususlar bakımından işbu Sözleşme hükümleri geçerli olacaktır. " Hizmet Koşulları Tarafların Hak Yükümlülükleri başlığını taşıyan 7.maddesinde; "... c) SUPERONLİNE ayda 1 defa hizmetlerin işleyişine yönelik Servis Masası sistemi üzerinden alınacak EK-4de örneklenen raporla MÜŞTERİ'ye bilgilendirme yapılacaktır. ... j) MÜŞTERİ, servisin verilebilmesi için gerekli lisansları hizmet çerçevesinde güvenliğinin ve çalışabilirliğinin sağlanması ve korunmasından sorumludur. Gerekli ortamın sağlanamamasından doğacak olan hasar ve ilgili serviste yaşanan kesintiler MÜŞTERİ sorumluluğundadır. ... p) ... işbu sözleşme kapsamında MÜŞTERİ'ye yedekleme (Back-up) hizmeti sunacak olup, MÜŞTERİ'nin yedeklemek istediği veri miktarı 2 Terabyte'tan az ise çözümü yazılım ile 2 Terabyte ve üzerinde ise donanım ile sağlayacaktır." Sorumluluk Yüklenemeyecek Haller başlığını taşıyan 10.maddesinde; "Aşağıdaki hususlar ...’nın elinde olmayan sebepleri içerdiğinden ...’nın sorumluluğu cihetine gidilemeyecektir. (a) MÜŞTERİ’ye gelebilecek saldırılar ve bunların sonuçları..." EK-1 Servis Seviyeleri başlıklı kısımda; Garanti; "a. ..., MÜŞTERİ'nin işbu sözleşmeyle yedeklenmesini istediği sistem ve sunuculardaki verilerin yedeklenmesinden ve korunmasından sorumludur. ..., servisin başlamasına müteakip ve tüm verinin yedeklendiği ve ilk kopyanın alındığının taraflarca onaylandığı ilk andan itibaren aşağıda belirtilen servis seviyeleriyle yedeklenen sistem ve sunuculardaki verinin güvenliğini sağlamayı garanti eder..." Veri Yedekleme; "c. Veri yedekleme periyodu günlük olup, İlk yedekleme işlemi sonrasında sadece seçilen sistemlerde veya sunucularda yapılan değişiklikler ve yeni eklenen veriler ... merkezine gönderilerek yedekleme işlemi sürdürülür. Bu nedenle sistem veya sunucuların internet bağlantısının sürekli olması gerekmektedir. d. Veri yedekleme sisteminin çalışır hale gelebilmesi için ... tarafından sağlanacak yazılımın, MÜŞTERİ'nin sistem veya sunucularına ...'ın belirttiği koşullara uygun şekilde yüklemesi gerekmektedir. ... kurulum sırasında MÜŞTERİ'ye uzaktan destek sağlayacaktır. e. İşbu sözleşmenin 10. Maddesinde düzenlenen ...'a sorumluluk yüklenemeyecek haller saklı kalmak kaydıyla SUPERONLINE, veri merkezinde çalışan sistemin ve MÜŞTERİ'ye sağlanan yazılımın % 99,9 oranında çalışır halde kalmasını garanti eder. f. Sistem veya sunucu, yedekleme işleminde herhangi bir aksaklık veya MÜSTERİ'yi etkileyebilecek bir durum oluştuğunda MÜŞTERİ e-posta yoluyla veya diğer iletişim kanalları aracılığıyla haberdar edilecektir. g. Veri yedekleme sistemi, MÜŞTERİ'ye e-posta yoluyla ve MÜŞTERİ sunucusuna yüklenen ajan yazılımı yoluyla yedekleme işlemindeki son durum hakkında bilgi vermektedir." Veri Saklama; "j. İlk yedekleme işleminin bitiminden itibaren MÜŞTERİ, geriye dönük olarak 30 gün süreyle verilerine ulaşabilecektir. İlk 30 günden itibaren MÜŞTERİ, sistemde verilerine 30 farklı versiyon halinde ulaşabilir." İnternetten Geri Yükleme; "k. MÜŞTERİ kendisine sağlanan hizmet kapsamında yedeklenen verilerini internet üzerinden sınırsız sayıda geri yükleme yapabilir. l. İnternet yoluyla geri yükleme işlemlerinde geri yükleme süresi MÜŞTERİ'nin internet bağlantısının hızıyla sınırlıdır..." Yerinde Geri Yükleme; "m. Veri büyüklüğü 100 GB (Gigabyte) ve üstü olması durumunda, internetten geri yükleme sürelerinden daha kısa sürede yedekten dönme işlemi istenirse bir veri depolama cihazı MÜŞTERİ'ye getirilerek yedekten dönme islemi gerçekleştirilir. " Sağlanan Yedekleme Alanı; "p. ..., MÜŞTERİ'ye talep ettiği veri yedekleme alanını sağlamakla yükümlüdür. r. MÜŞTERİ'ye sağlanan veri depolama alanını belirten paketin %70'ine ve %90'ına gelindiği durumda, sistem hem MÜŞTERİ'ye hem de ... içerisindeki ilgililere e-posta gönderir. MÜŞTERİ bu bildirimlere istinaden bir üst pakete geçmek ile yükümlüdür..." Ek-2 Cezai Tutar başlıklı kısımda; "...'ın taahhüt ettiği servis seviyesini gerçekleştirememesi halinde, Superonline, Müşteri'ye ait aylık hizmet bedelinin aşağıda belirtilen oranında cezai bedelini ödemeyi kabul ve taahhüt eder. Bir ayda yedek alınamayan gün/versiyon sayısı Aylık ceza oranı* 3 gün 10% 3 gün ile 7 gün arasında 30% 7 gün ve üzeri 100% *Cezai ücret, aylık alınan hizmet bedeli ile aylık ceza oranı çarpılarak hesaplanır." Bilirkişi raporları 1-Talimat yoluyla davacı şirket bilgisayarlarında, bilirkişiler Bilgisayar Mühendisi Dr. ... ve Bilgisayar Mühendisi Dr. ... tarafından yapılan inceleme neticesinde tanzim olunan 20/12/2019 tarihli raporunda; "28.10.2019 günü davacı şirkete ait Bayır Beldesi ... İş Merkezi ... Blok No:... Menteşe Muğla adresinde gerçekleştirilen yerinde incelemede davaya konu olan olayın gerçekleştiği zaman kullanılan ... marka bilgisayar kasası (Ek-1 Resim 1) ve kasada söz konusu olaydan sonra yüklendiği bilgisi verilen mevcut sistem incelenmiştir. 28.10.2019 günü davacı şirketin müdürü Ali Babur’un tarafımıza sunduğu davaya konu olayın gerçekleştiği zaman bilgisayar kasasında takılı olan, olay sonrası bilgisayar kasasından çıkartarak koruma altına alındığı bilgisi verilen ... marka ... model ... Sata hard disk (Ek-1 Resim 5) incelenmiştir. Sabit disk üzerinde ... sunucu yazılımı yüklü olduğu, ... ürün nosuna sahip olduğu tespit edilmiştir. Disk üzerinde yapılan incelemede diskin 3 bölümden oluştuğu (Ek-1 Resim 6, 7 ve 8) görülmüştür. Disk üzerinde “...” programının kurulduğu dizin tespit edildi. (Ek-1 Resim 9) Kurulu olan “...” programının veritabanı dosyalarının bulunduğu dizin tespit edildi. (Ek-1 Resim 10). Bilgisayar ve veri dosyaları üzerinde yapılan incelemelerde tüm dosyaların xtbl dosya uzantılı hale dönüştüğü ve tüm dosya adlarının sonuna da “...{...@...com}.xtbl” eklendiği yani sisteme virüs bulaştığı, bulaşan virüsün CryptoLocker türü bir virüs olduğu tespit edildi (Ek-1 Resim 10). CryptoLocker, fidyeci (ransomware) truva atıdır. CryptoLocker, virüslü e-posta eklerinden bilgisayara bulaşarak, bilgisayara bağlı depolama birimlerindeki ve bilgisayara bağlı ağlarda bulunan belirli türlerdeki dosyaları şifreleyerek çalışmaz/kullanılmaz bir formata dönüştürmektedir. Virüsün dosyaları şifrelemesi durumunda, kurtarmak için yapılabilecek çok fazla seçenek bulunmamaktadır. Çünkü şifrelemede RSA-4096 / AES-256 benzeri çok güçlü şifreleme algoritmaları kullanılmaktadır. Veritabanı sunucusu olarak ... kullanıldığı tespit edildi. Bulunan veritabanı dosyalarından ... kelimesiyle başlayan veritabanları çalışır durumdaki başka bir sisteme yüklenmeye çalışılsa da dosya yapısı bozulduğu için başarılı bir yükleme gerçekleşmedi ve herhangi bir veriye ulaşılamadı (Ek-1 Resim 11 ve 12). Söz konusu sistemin günlük log kayıtları incelendiğinde bilgisayar sisteminin 13.11.2016 13:34:18’e kadar kayıtların olduğu sonrasında ise sistemin çalıştırılmadığı tespit edildi. Ayrıca, sistemin ... ağ grubunda "..." bilgisayar\kullanıcı adıyla çalışmış olduğu görüldü. Davaya konu olayın gerçekleştiği gün 05.11.2016 10:10:21’de sistemin açıldığı görüldü. Bir gün öncesi 04.11.2018 18:58:23’de kapanan sistemin aynı gün 22:37:10’da tekrar açıldığı 22:43:09’da kapandığı görüldü. Sistemin log kayıtlarının ise 27.04.2011 12:49:49 ‘den itibaren var olduğu görüldü. Dava konusu bilgisayarda CryptoLocker Truva atının ise 03.11.2016 tarihinde 04:36 saatinde çalışmaya başladığı ve bu tarihte tüm bilgisayardaki dosya isimlerini şifreleme içerecek şekilde değiştirdiği tespit edilmiştir. Ayrıca sistemin günlük log kayıtları üzerinde yapılan araştırmada Superonline’a ait 7 adet “warning” seviyede krtavamar01.superonline.com adresine bağlanılamadığı, DNS sunucularının zaman aşımı uyarısı verdiğine dair log kayıtları bulunmuştur (Ek-1 Resim 13). Bu kayıtların tarih bilgileri, yeniden eskiye sıralı şekilde: 08.03.2016 10:01.04, 08.03.2016 08:25:35, 02.02.2016 12:21:30, 19.01.2016 10:54:29, 31.12.2015 11:33:42, 29.12.2015 12:57:40 ve 23.12.2015 09:49:40. Dava konusu sunucunun DNS ayarları incelendiğinde herhangi bir alan adı sunucusu tanımlanmamış olduğu tespit edilmiştir (Ek-1 Resim 14). Dava konusu sunucunun davalı tarafından yüklenmiş olan yedekleme yazılımı incelendiğinde ... yazılımının yüklü olduğu tespit edilmiştir. Dava konusu olayda olduğu gibi bu yazılımın tüm kayıtları ve loğlarının da CryptoLocker Truva atı tarafından şifrelenmiş olduğu belirlenmiştir. Bu şifrelemeyi geriye çevirerek davacının yüklemiş olduğu yazılımın kayıtları incelenebilmesi amacıyla http://...com/...zip adresinde bulunan decryptor ile çözülerek tespit gerçekleştirilmiştir. Davacının davalının sunucuna yüklemiş olduğu yedekleme programının krtavamar01.superonline.com:280001 adresinde bulunan sunucuya bağlanarak yedekleme işlemi yaptığı tespit edilmiştir (Ek-1 Resim 15). ...com adresinin ise 82.222.26.180 IP adresine sahip olduğu (Ek-1 Resim 16) ve Superonline.com alan adındaki ... Anonim Şirketi adına kayıtlı olduğu tespit edilmiştir (Ek-1 Resim 17). Davacının sunucunda yüklü olan yedekleme yazılımının günlükleri incelendiğinde 82.222.26.180 IP adresine gerçekleştirilen bağlantılarda hatalar olduğu, 27.10.2016 tarihinde 5365, 6210 ve 7500 hata kodlarının alındığı, bu durumun dışında 18.10.2016 tarihinden itibaren düzenli olarak günlükte girdilerin oluşturulmaya başlandığı tespit edilmiştir (Ek-1 Resim 18). Alınan hata mesajları incelendiğinde https://... adresindeki açıklamalar incelendiğinde hata mesajlarının aslında davalının 82.222.26.180:28001 IP adresindeki sunucunun 28001 port adreslerinden gelen istekleri CLOSE_WAIT durumunda kalmış olması nedeniyle oluştuğu ifade edilmektedir. Taraflar arasında imzalanan sözleşmenin Madde 10 içerisinde ifade edildiği üzere yedekleme yazılımının bulunduğu sunucunun güvenliğinden davalının sorumlu olduğu, dava konusu olayın 03.11.2016 tarihinde meydana gelmesi nedeniyle davacının kusuru olduğu ancak bu tarihten öncesinde 19.10.2016 tarihinde ve dava konusu olayın olduğu tarihe kadar da davalının sorumluluğunda olan yedekleme yazılımının bulunduğu sunucuya, davacının yedekleme sunucusundan bağlanılamadığı, bu durumun nedeninin ise davalının sunucundaki port ayarlarının bağlantı kabul etmeme durumunda kalması olduğu tespit edilmiştir. Sonuç ve Kanaat Taraflar arasında akdedilen “Uzaktan Sunucu Yedekleme Servisi Sözleşmesi” kapsamında: *7.madde p bendinde belirtildiği üzere, ... müşteriye müşterinin yedeklemek istediği veri miktarı 2 Terabyte’dan az olduğundan (incelenen hard disk 250 Gigabyte) yedekleme (back up) hizmeti çözümünü yazılım ile sunması gerektiği, *EK-1 SERVİS SEVİYELERİ’nin c bendindeki “Veri yedekleme periyodu günlük olup, ilk yedekleme işlemi sonrasında sadece seçilen sistemlerde veya sunucularda yapılan değişiklikler ve yeni eklenen veriler Superonline merkezine gönderilerek yedekleme işlemi sürdürülür.” ifadesini kapsamında değerlendirilebilecek herhangi bir sistemin seçildiğine dair bir bilginin sözleşmede bulunmadığı, böyle bir seçimin gerçekleşmemesi mevcut sistemin tamamının yedekleneceği yönünde değerlendirilebileceği, *EK-1 SERVİS SEVİYELERİ’nin j bendindeki “İlk yedekleme işleminin bitiminden itibaren müşteri, geriye dönük olarak 30 gün süreyle verilerine ulaşabilecektir. İlk 30 günden itibaren müşteri, sistemde verilerine 30 farklı versiyon halinde ulaşabilir.” ifadesi kapsamında davacı şirketin kendi sistemlerine ait haklı olarak yedeklerini 07.11.2016 tarihli “... aboneliğimiz hk.” konulu yazısında talep ettiği ancak davalı şirketten bir dönüş alamadığı ve yedeklemenin yapılmadığına dair bir geri dönüş aldığı, *EK-1 SERVİS SEVİYELERİ’nin r bendinde desteklenen sistemler içerisinde ... işletim sistemi ve ... programı bulunduğu, “Datakod” isimli programın da davacı tarafından kabul edilen işletim sistemin de yüklü aynı veritabanını kullandığı, *EK-1 SERVİS SEVİYELERİ’nin e bendinde “İşbu sözleşmenin 10.maddesinde düzenlenen Superonline’a sorumluluk yüklenemeyecek haller saklı kalmak kaydıyla Superonline, veri merkezinde çalışan sistemin ve müşteriye sağlanan yazılımın %99.9 oranında çalışır halde kalmasını garanti eder.” ifadesi kapsamında davalı şirketin davacı şirketin sunucuna yüklemiş olduğu yedekleme yazılımının bağlanacağı sunucunun çalışır halde kalmasını davalının sunucusundaki portların bağlantı kabul etmeyecek durumda olduğunu fark etmeyerek ihlal ettiği, bu durumun davacının sunucusuna virüs bulaşmadan önce olması nedeniyle davacı tarafın ihmalinin bulunmadığı, *Davacı şirketin bilgisayar sistemine bulaşan CryptoLocker türü virüsten dolayı davalı şirketin sorumlu tutulamayacağı, *Ancak davacı şirket bilgisayar sistemlerinin virüs bulaşmasından dolayı çalışmadığı 05.11.2016 gününden bir gün önce alınan sistem yedeğini davalı şirketten talep etme hakkına sahip olduğu, (30 günlük yedeğin kayıt altında tutulduğu sözleşmede belirtilmiştir) *Sözleşme kapsamında herhangi bir sistem seçilmediği için tüm sistemin yedeğinin alınacağı, *Yedeği alınacak desteklenen sistemler içerisinde ... işletim sistemi ve ... veritabanı sunucu sisteminin bulunduğu, *Davacı şirketin de verilerini kaydettiği “...” isimli programın da ... veritabanı sistemini kullandığı, *Davalı şirketin aldığı yedeklerde bu programa ait verilerin de yedekler içerisinde olması gerektiği kanaati oluşmuştur. Ayrıca alınan herhangi bir yedek olmaması, ayrıca davacı şirketin elinde bulunan virüslü hard diskteki dosyalara dosya yapılarının şifrelenerek virüs bulaşmasından dolayı da geri yüklenemeyen kayıtların maddi değerlerinin tespiti tarafımızca bilgisayar sistemlerinden çıkartılamamıştır..." şeklinde tespit ve değerlendirme yapılmıştır. 2-Talimat yoluyla davacı şirket mali kayıtlarında bilirkişiler Doç. Dr. ..., Dr. Öğr. Üyesi ..., ... tarafından yapılan inceleme neticesinde tanzim olunan 24/02/2020 tarihli bilirkişi raporunda; -Davacı tarafın sözleşme uyarınca davalıya Eylül 2012-Mayıs 2017 tarihine kadar yapmış olduğu fatura ödemelerinin toplamının 1.621,60 TL olduğu, -Dava konusu olay nedeniyle davacıyla çalışmayı bırakan olup olmadığı varsa kar kaybı hususunda davacı firma ile yapılan görüşmeler neticesinde bu soruya dönük objektif/net bir yanıt alınamadığı, incelemeye konu olacak yevmiye kayıtlarının olmaması sebebiyle de defter incelemesi neticesinde sonuca ulaşılamadığı, söz konusu sorunun yanıtının cari hesaplar üzerinden karşılaştırılarak tespit edilebileceği, cari hesapların bulunmaması sebebiyle çalışmayı bırakan firma olup olmadığının tespit edilemediği, davacının satmış olduğu gazların faturasını kestiği fakat kredili olarak salmış olduğu alacağını tam olarak tahsil edip edemediğini tespit edemediği, şirketin kuruluşunun 1995 olduğu ve alacakların sadece belli bir yıldan ibaret olmadığı geçmişten süregelen alacakların da kaybolduğu düşünüldüğünde kaybın boyutunun daha da artabileceği, ticari hayattan bir örnek vermek gerekirse durumun bir bakkalın veresiye defterinin kaybolmasına benzetilebileceği, veresiye defteri olmadan alışverişi bırakanların ya da ne kadarını ödemediklerinin tespitinin ise mümkün olmadığı, -Silindiği iddia edilen veriler arasında demirbaş niteliğinde tüpler varsa bunların müşterilere verilip verilmediği, hangi müşterilere verildiği, eksik tüp sayısı hususları incelendiğinde; davacı şirketin 1995 yılından bu yana piyasaya depozitosuz tüp verildiği ve sadece içindeki gaza yönelik fatura kesildiği, tüplerin dolumları ile ilgili müşterilerin kendilerine kalan tüpleri getirerek dolumunu davacı firma yada diğer tedarikçide yaptırabildikleri, diğer tedarikçilerin de tüplerin dolumunu yapabilmesi davacı açısından tüplerin takibi, kimde ne kadar tüp kaldığı konusundaki verilerin silinmesi nedeniyle imkansız kıldığı, keza asıl bedelin tüplerin içeriği değil kayıp olan ventilleriyle (dedantörler) birlikte tüpler olduğu, önceki yıllardan gelen ve ...'tan kiralık olarak alınarak müşterilere verilenlere hariç tutarak sadece işletmenin demirbaşına kayıtlı tüplerin Eylül 2012-Mayıs 2017 tarihleri arasındaki alımlarının toplam 5.436 adet ve 1.345.069,25 TL olduğu, -Daha açıklayıcı olması bakımından yevmiye maddelerinin değil tüp alış faturalarının dökümü yapıldığı, ilgili faturaların tamamının yevmiye defterlerinde kayıtlı olduğu, faturaların ayrıntılı incelemesi yapıldığında tüplerin ve tüplerin kullanılabilmesi için gerekli olan ventillerin 5.436 parçadan oluştuğu ve ilgili faturaların 1345.069,25 TL tuttuğu, şirketin kuruluşundan (1995) itibaren alınan diğer birçok tüp faturasının da olduğu bildirildiği, dava dönemiyle sınırlı kalmak üzere ne kadar büyük ölçekte bir tüpün piyasada dolaşımda olduğunun görüldüğü, davacının satın almış olduğu bu tüplerin ne kadarlık kısmının kayıp olduğunun tespitinin ise mümkün olmadığı, zira fabrikada tüplerin çok küçük bir kısmının tutulduğu, kalan tüplerin müşterilerde olduğunun beyan edildiği, -Alıcılar hesabının takibatından ziyade tüplerin kimlerde olduğunun ve iadesinin gerçekleşebilmesinin ancak alan müşterilerin insafı ve geri getirmesiyle mümkün olduğu, keza 10 tüp alan birisinin bir sonraki dolumda 2 tüpü getirebileceğinin ve 8 tüpün kendinde olduğunun ancak kayıtlarla ispatlanabileceği, müşterilerin tamamı bu ve benzeri şekilde çalışmakta olduğundan net bir kayıp hesabı yapmanın mümkün olmadığı, eldeki tüplerle demirbaşa kayıtlı olan tüpler arasındaki farkın ise net hata ve noksanı vermediği, -Yerinde yapılan incelemeler neticesinde davacının muhasebe kayıtlarının silindiği ve geri getirilemez olması sonucunda maddi manevi kaybının olduğunun tespit edildiği ancak ilgili kayıtların olmaması nedeniyle maddi kaybın boyutlarının ne kadar olduğuna dönük kesin, ispatlanabilir ve objektif kanıtlar bulunmadığı, bu nedenle olası etkilere dönük rakamların faturalar üzerinden özetlenmeye çalışıldığı belirtilmiştir. Cezai şart yönünden değerlendirme Cezai şart 818 sayılı Borçlar Kanunu'nda 158-161.maddelerinde düzenlenmiş olup, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 179-182.maddelerinde ise "ceza koşulu" ismini almıştır. Ceza koşulu, borçlunun alacaklıya karşı mevcut bir borcu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi halinde ödemeyi üstlendiği, hukuki işlem ile belirlenmiş ekonomik değeri olan bir edimdir. Ceza koşulu zararı tazmin amacı değil, sözleşmeden doğan borcun ifasını sağlama amacı güder... Ceza koşulu, borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hali için kararlaştırılır. Bu bakımdan ceza koşulu, koşula bağlı bir edim taahhüdüdür. Burada geciktirici koşul söz konusudur. Şart, muaccel bir asli edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesidir. Bu nedenle, asıl edim hiç veya gereği gibi ifa edilmediği takdirde koşul gerçekleşir ve kararlaştırılan ceza koşulu, yani yan edim (fer'i borç) muaccel hale gelir. Ceza koşulunun yan borç niteliği, muaccel olduğu ana kadar devam eder; ceza koşulu muaccel olduktan sonra bağımsız bir alacak niteliği kazanır. (Prof. Dr. Fikret Eren, Dr. Ünsal Dönmez, Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Ankara 2022, Cilt III, s..2857, 2861). Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri de, borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Köksal Kocaağa, Türk Özel Hukukunda Cezai Şart (BK. m. 158-161), Ankara 2003, s. 40-42). 6098 sayılı TBK'nın 179. maddesinde cezai şartın türleri seçimlik cezai şart (TBK 179/1), ifaya eklenen cezai şart (TBK 179/2) ve ifa yerine cezai şart yani dönme cezası (TBK 179/3) olarak düzenlenmiştir. 6098 sayılı TBK'nın 179/1 hükmüne göre; "Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir." Borçlu, borca uygun hareketle yükümlü olup, bu hükme göre taraflar, sözleşmede borçlunun ya borcunu sözleşmeye uygun olarak ifa etmesini ya da ceza koşulunu ödenmesini kararlaştırmış olabilirler ancak bu durumda seçim hakkı alacaklıya tanınmıştır. Alacaklı borcun aynen ifasını talep edebileceği gibi bundan vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini de talep edebilir. Şart gerçekleştiği, yani asıl edim hiç yada gereği gibi ifa edilmediği takdirde, alacaklının seçimlik yetkisi doğar. Ne var ki, bu yetki ne tam anlamıyla seçimlik bir yetki ne de gerçek anlamda seçimlik bir borçtur. Ancak hakim görüş bu yetkiye kıyas yoluyla seçimlik borç hakkındaki hükümleri uygulamaktadır. Buna göre alacaklı ceza koşulu muaccel olunca seçimlik bir hakka sahip olmaktadır. Bu hak niteliği itibariyle değiştirici yenilik doğuran bir haktır. Her yenilik doğuran hak gibi kullanıldıktan sonra bundan da dönülemez. Bu itibarla alacaklı seçim hakkını kullandığı zaman, seçmiş olduğu borç kesin borç haline dönüşür ve artık bundan dönemez, bunu geri alamaz. (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt III, s.2864). 6098 sayılı TBK'nın 179/2 hükmüne göre; "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." Bu hükme göre, borçlunun borca aykırı davranışı halinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. 6098 sayılı TBK'nın 179/3 hükmüne göre; "Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır." Burada borçlu, borcu ifa yerine bizzat ceza koşulu ödemek suretiyle borçtan kurtulma olanağına sahiptir. Yani ceza koşulu ifanın yerini aldığı için borçlu borca aykırı davranmamakta, borcu ifa yerine ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeden dönebilmektedir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29/06/2021 tarihli 2017/(13)3-2245 E. 2021/880 K. sayılı ilamında; "...sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir. Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir. Görüldüğü üzere burada seçimlik bir hak söz konusu olup, alacaklı ancak ya asıl borcun ifasını ya da ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir; alacaklı aynı anda hem asıl borcun ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini kural olarak isteyemez. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, asıl borcun sonraki imkânsızlık nedeniyle ifâ imkânının ortadan kalkması hâlinde, alacaklıya tanınmış olan bu seçim hakkı bir anlam ifade etmez. Asıl borcun ifası imkânsız olduğunda, alacaklı koşulları varsa yalnızca tazminat isteme hakkına sahip olur. Buna göre alacaklı, ya zararının tazmin edilmesini ya da ceza koşulunun ödenmesini ister. Buradaki “seçimlik” ifadesinden, ceza koşulu ile asıl borç arasındaki ilişkinin, seçimlik borçlarda yer alan birden çok edim arasındaki ilişkiye benzediği sanılmamalıdır. Asıl borç ile ceza koşulu arasında gerçek anlamda bir seçimlik borç (alacak) ilişkisi söz konusu olmayıp, yalnızca alacaklıya tanınmış bir seçim hakkı söz konusudur. Bunun önemi şu noktada ortaya çıkar: Borçlu asıl borcun ifasıyla yükümlü olmakla birlikte, alacaklı asıl borcun ifasından vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini istediğini borçluya bildirebilir. Borçlu ceza koşulu kendisinden istenmedikçe yalnız asıl borcu ifa edebilir. Bu seçim hakkı, teknik anlamdaki seçimlik borçtan (alacaktan) farklıdır (Kocaağa, K.: s. 133-136). ...Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlal etmesine karşı alacaklıya bir talep hakkı sağlarken, dönme cezası borcun ihlali koşulu aranmaksızın, belirli bir meblağı ödemek suretiyle borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir. Borçlu, borca aykırı davranışı bulunmasa bile, ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeyi ortadan kaldırabilir. Burada asıl borcun ifasının yerini dönme (fesih) cezası almaktadır. Bundan dolayı dönme cezasının, asıl borcun alacaklı lehine ifasını teminat altına almak gibi bir işlevinin bulunmadığı, aksine onu zayıflatıcı rol oynadığı söylenebilir. Gerçekten, “borcumu ifa etmekten vazgeçersem 1.000TL ödeyeceğim” ifadesinde yerini bulan dönme cezasında asıl borcun ifasının teminat altına alınması suretiyle alacaklının hukukî durumunun güçlendirilmesi değil, aksine dönme cezasını ödemek ve sözleşmeden dönmek (veya sözleşmeyi feshetmek) suretiyle borçlunun durumunun iyileştirilmesi söz konusudur (Kocaağa, K.: s. 145-154). Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlal durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir. Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür (Kocaağa, K.: s.138-139). İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nın 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 12/11/2014 tarihli ve 2013/15-1140 E., 2014/905 K.; 29/11/2017 tarihli ve 2017/3-998 E., 2017/1459 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir..." Somut olayda, taraflar arasında imzalanan sözleşme ile kararlaştırılan cezai şart, seçimlik cezai şarttır. Davalı tarafından yedekleme işleminin yerine getirilmemiş olması karşısından, fatura bedellerinin %100'ü üzerinden cezai şarta hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Maddi zarar talebi yönünden değerlendirme; Somut olayda davacı, sözleşme konusu yedekleme hizmetinin ifa edilmemesi sebebiyle zarara uğradığını iddia etmekte olup zarar talebi sözleşmeye aykırılık iddiasına dayanmaktadır. 6098 sayılı TBK'nın 112.maddesinde; "Borç hiç veya gereği gibi ifa edilmezse borçlu, kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür." TBK'nın 114.maddesinde; "Borçlu, genel olarak her türlü kusurdan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir. Haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hâllerine de uygulanır." TBK'nın 49. maddesinde; "Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. Zarar verici fiili yasaklayan bir hukuk kuralı bulunmasa bile, ahlaka aykırı bir fiille başkasına kasten zarar veren de, bu zararı gidermekle yükümlüdür" hükmünü taşımaktadır. Haksız fiil, kusurlu ve hukuka aykırı bir eylemle başkasına zarar verilmesidir. Bir haksız fiil sonucu zarara uğrayan kimse, uğradığı zararın tazminini bu haksız fiilden sorumlu olan kimseden veya kimselerden talep edebilir. TBK'nın "zararın ve kusurun ispatı" başlıklı 50. maddesinde; "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler.", TBK'nın 51/1.maddesinde; Hâkim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirler." TBK'nın 52/1.maddesinde; "Zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hâkim, tazminatı indirebilir veya tamamen kaldırabilir." hükmü yer almaktadır. Haksız fiil nedeniyle doğan maddi zarar, bir kimsenin mal varlığında rızası dışında meydana gelen eksilmedir. Mal varlığının zarar verici fiil olmasa idi bulunacağı durumla fiil sonucu aldığı durum arasındaki fark, zararı oluşturur (Tandoğan, Haluk: Türk Mes’uliyet Hukuku, İstanbul 2010, s. 63). Zarar, mal varlığı aktifinin azalmasından, mahrum kalınan kardan (kazançtan) veya pasifin artmasından ileri gelebilir. Bu itibarla maddi zarar; fiili zarar ve mahrum kalınan kar olmak üzere iki unsurdan oluşur. Fiili zarar ya mal varlığının aktif kısmında gerçek bir azalmanın meydana gelmesiyle ya da pasifteki borçların artmasıyla gerçekleşir. Mahrum kalınan kar (kar mahrumiyeti) ise, elde edilebilecek bir kazançtan yoksun kalmayı ifade eder. Örneğin; yaralanan kişinin veya atölyesi yakılan kişinin çalışmadığı günlerdeki gelir kaybı böyledir. Bu zarar, daha çok mal varlığının artmasına engel olunmasından kaynaklanır. (Oğuzman, Kemal/ Öz,Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt:II, İstanbul 2017, s. 41). Zararın belirlendiği tarihe kadar gerçekleşmiş olan zarara mevcut zarar denir. Zararın belirlendiği tarihe kadar henüz gerçekleşmemiş olan fakat başka bir maddi olgu eklenmeksizin olayın normal gelişimine uygun olarak gerçekleşmesi beklenen zarar ise müstakbel zarardır. Ayrıca henüz mevcut olmayan fakat riskli bir olgunun ilavesi ile gelecekte gerçekleşme ihtimali olan zarar ise muhtemel zarardır. Hukuk düzeni kural olarak mevcut zararın tazminini düzenlemiş, ancak bazı durumlarda, örneğin ölüm hâlinde destekten yoksun kalma zararı gibi müstakbel zararın tazminini de düzenlemiş bulunmaktadır. Buna karşılık muhtemel zararda ise riskli olgu gerçekleşmedikçe zararın tazmini mümkün değildir (Antalya, O. Gökhan; Borçlar Hukuku Genel Hükümler C. II, İstanbul 2007, s. 105). (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14/06/2022 tarih 2020/4-585 E. 2022/907 K.) Somut dosya kapsamı değerlendirildiğinde; davalı tarafından sözleşme hükümleri ihlal edilerek yedekleme işleminin yapılmadığı, her ne kadar davacıya ait programın hacklenmesi neticesinde kayıtlar silinmiş ise de, verilerin davalı tarafça yedeklenmiş olma ihtimalinde bu kayıtlara davacının erişmesinin mümkün olduğu ancak sözleşme edimi olan yedekleme işlemi yapılmadığı için davacının hiçbir kayda erişim sağlayamadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde davacının maddi zarara uğradığı açık olup zararın miktarı yaptırılan bilirkişi incelemesi neticesinde tam olarak tespit edilemediği, davacı tarafça talep edilen miktarın ise makul olduğu anlaşılmakla, mahkemece maddi zarar isteminin kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Davalı vekili istinaf dilekçesinde, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 9/a maddesinde yer alan düzenleme gereği "Müşteri’ye gelebilecek fiziki veya siber saldırılar ve bunların sonuçları" yönünden müvekkilinin sorumlu olmayacağını ileri sürmüş ise, söz konusu hüküm 9.maddede ve ifade edildiği şekilde değil, 10.maddesinin (a) bendinde "MÜŞTERİ’ye gelebilecek saldırılar ve bunların sonuçları..." şeklinde yer almaktadır. Dava konusu talep ise siber saldırılar nedeniyle zarara uğranıldığı iddiasına değil, yedekleme işleminin yapılmaması nedeniyle zarar iddiasına dayandığından bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir. Yine davacı vekili maddi tazminat yönünden, mahkeme kararında tazminat miktarının tam olarak belirtilmediğini ileri sürmekte ise de, gerçek zarar miktarının tam olarak tespitinin mümkün olmaması halinde zararın hakkaniyete uygun olarak belirlenmesi gerektiğinden, hakimin dava konusu edilmeyen miktar bakımından hakkaniyet değerlendirmesi yapması mümkün olmadığından, davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebi de yerinde değildir. Manevi tazminat yönünden değerlendirme Türk Medeni Kanunu ve Türk Borçlar Kanununda kişilik haklarını koruyan davaları "savunma davaları" ve "tazminat davaları" olarak ikiye ayırmak mümkündür. Savunma davaları kişilik hakları ihlal edilen veya ihlal tehdidi altında bulunan kimsenin, hakimden koruma elde etmek amacıyla açtığı davalardır... Maddi ve manevi tazminat davaları ise dolaylı olarak kişilik hakkını koruyan davalardır. Tazminat davalarında haksız müdahale sona ermiştir. Bu davalarda davacı sona eren haksız saldırının doğurmuş olduğu olumsuz sonuçların, yani zararın giderilmesini amaçlar. (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt II, s.1375). Manevi zarar, kişilik değerlerinde oluşan objektif eksilmedir. Duyulan acı, çekilen ızdırap manevi zarar değil, onun görüntüsü olarak ortaya çıkabilir. Acı ve elemin manevi zarar olarak nitelendirilmesi sonucu, tüzel kişileri ve bilinçsizleri; öte yandan, acılarını içlerinde gizleyenleri tazminat isteme haklarından yoksun bırakmamak için yasalar manevi tazminat verilebilecek bazı olguları özel olarak düzenlemiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 04/10/2022 tarih 2021/4-300 E. 2022/1224 K.) Manevi tazminat davasının ilk şartı, kişilik hakkının özellikle sosyal ve duygusal kişilik değerlerinin ihlal edilmiş olmasıdır. Bu değerler arasında şeref ve haysiyet, özel hayat ve aile hayatının gizliliği, özgürlükler gibi sosyal ve duygusal kişilik değerleri gösterilebilir... İhlal fiili, sosyal ve duygusal kişilik değerlerinde objektif bir eksilmeye neden olmalıdır. Bu değerlerdeki objektif eksilme manevi zarardır. İhlal fiili, sosyal ve duygusal kişilik değerlerinde bir eksilme meydana getirmemişse, manevi zarar da doğmamıştır... Manevi zarar; zarar verenin bir davranışı sonucu meydana gelmelidir. Davranış bir eylem, bir yapma fiili olabileceği gibi, olumsuz bir davranış, bir yapmama fiili de olabilir. Davranış ayrıca hukuka aykırı olmalıdır... Kusur sorumluluğunda zarar verenin fiili, kusursuz sorumlulukta sorumluluğu doğuran olay ile kişilik değerinin ihlali, dolayısıyla manevi zarar arasında uygun bir illiyet bağı mevcut olmalıdır. (Eren Borçlar Hukuku Şerhi, Cilt II, s. 1378, 1379, 1381 1382). Kişilik hakları, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu'nun 06/07/2018 tarihli, 2017/5 E., 2018/7 K. sayılı kararında "Kişilik hakları, kişiliği oluşturan değerler üzerindeki mutlak surette korunan, kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları ifade eder. Kişinin hayatı, beden ve ruh sağlığı, beden bütünlüğü, özgürlüğü, onur ve saygınlığı, özel hayatının gizliliği, sırları gibi unsurlara yönelik bir saldırı kişilik hakkının ihlali sayılır. Ancak kişilik haklarının zamana ve durumun koşullarına göre değişebilen dinamik bir alan olması nedeniyle kapsamı konusunda sınırlayıcı bir sayım yapmak mümkün olmamaktadır. Kişilik değerlerinin kapsam ve çerçevesi, yerleşik değer yargılarına ve yaşam deneyimine bağlı olarak belirlenmelidir. 6098 sayılı TBK'nın 58. maddesi gereğince kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse manevi tazminata hükmedilmesini isteyebilir" ifadeleriyle tanımlanmıştır. TMK'nın 24.maddesinde; "Hukuka aykırı olarak kişilik hakkına saldırılan kimse, hâkimden, saldırıda bulunanlara karşı korunmasını isteyebilir. Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır." hükmüne yer verilmiş, TBK'nın 58.maddesi; "Kişilik hakkının zedelenmesinden zarar gören, uğradığı manevi zarara karşılık manevi tazminat adı altında bir miktar para ödenmesini isteyebilir. Hâkim, bu tazminatın ödenmesi yerine, diğer bir giderim biçimi kararlaştırabilir veya bu tazminata ekleyebilir; özellikle saldırıyı kınayan bir karar verebilir ve bu kararın yayımlanmasına hükmedebilir." şeklinde düzenlenmiştir. Bu hüküm uyarınca manevi tazminatın içeriğinin belirlenmesi hususunun hakime takdir hakkı tanınmıştır. 6098 sayılı TBK'nın 114/2.fıkrası uyarınca haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümler kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacaktır.Gerçek kişiler gibi tüzel kişilerin de manevi zarara uğramaları mümkündür. Tüzel kişiler, niteliği gereği insana özgü olan kişisel değerler dışında, gerçek kişiler gibi kişilik hakkına sahiptirler. Bu nedenle unvanları, ticari itibarları, şeref ve haysiyetleri gibi kişisel değerlerinin ihlal edilmesi halinde kişiliğin korunmasına ilişkin hükümlerden yararlanabilirler. Tüzel kişilerin kazandığı saygınlık ve ticari itibarı onun kişisel değerleri içinde yer alır. Bir tüzel kişinin kişisel haklarından olan adı, şerefi, onuru ve itibarı gibi varlıklarına yapılan saldırının; bu manevi değerlerinde bir eksilmeye (manevi zarara) sebep olacağı kabul edilmektedir. Genel kabul gören görüşe göre manevi tazminat; ne bir ceza ne de gerçek anlamda bir tazminattır. Mamelek hukukuna ilişkin zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir. Bu tazminatın sınırı, onun amacına göre belirlenmelidir. Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 22/01/2016 tarihli, 2014/4-213 E., 2016/70 K. sayılı kararında açıklandığı gibi; "...4721 sayılı Türk Medeni Kanunu kişi olarak gerçek ve tüzel kişileri kabul etmiştir. Kişilere hak sahibi olabilme ve borç altına girebilme ehliyetini tanıyan hukuk düzeni, aynı zamanda onlara kişiliğini koruma fırsatı da sunmuştur. Koruma altına alınan bu değerlerin kapsamına, kişinin bedensel varlığında temellenen kişisel değerleri (hayat, vücut, bedensel ve ruhsal sağlık gibi) ve toplum içindeki yerine ve etkinliğine ilişkin dış değerleri (şeref, haysiyet, saygınlık, ekonomik hareket serbestliği, ad, onur, gizli ve özel hayat alanı gibi), kısaca kişinin kişi olması dolayısıyla ayrılmaz bir biçimde sahip olduğu bütün değerler dâhildir (ÖZSUNAY Ergun, Gerçek Kişilerin Hukuki Durumu, 4. B., İstanbul 1979, s. 97; SEROZAN Rona, “Kişilik Hakkının Korunmasıyla İlgili Bazı Düşünceler”, Mukayeseli Hukuk Araştırmaları Dergisi (Kişilik Hakkının Korunması), Y. 11, S. 14, 1977, s. 93). Bu çerçevede kişilik hakkı, kişi kavramını da içinde barındıran kişinin kişi olmasından ötürü sahip olduğu, hak ve fiil ehliyeti ile hukuk düzeninin korunmaya değer bulduğu maddi ve manevi kişisel değerler üzerindeki mutlak haktır. Tüzel kişilerde hak ehliyetine ilişkin TMK m. 48 gereğince "Tüzel kişiler, cins, yaş, hısımlık gibi yaradılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün haklara ve borçlara ehildirler". Görüldüğü üzere, kişinin hak sahibi olabilme ve borç altına girebilme ehliyeti olarak tanımlanabilecek hak ehliyetine, tüzel kişiler de kuruldukları andan itibaren bünyesine uygun düştüğü oranda sahiptir. Bu durum, tüzel kişilerin kendisini kuran ya da kendisinden yararlanan kişilerden bağımsız birer hak süjesi olarak hukuk hayatına katılabilmesinin bir gereğidir. Madde metninden anlaşıldığı üzere, kanun koyucu ana kuralı tüzel kişilerin tam hak ehliyetine sahip olması şeklinde koymuş, ancak bazı haklara fiziki ve sosyal yapısı nedeniyle sahip olamayacağını vurgulamıştır. Dolayısıyla gerçek kişinin ve tüzel kişinin hak ehliyeti arasında bir nitelik değil, içerik farkı olduğunu kabul etmiştir. Buna göre, gerçek kişilere açık olan kamu hukuku ve özel hukuk kaynaklı bütün haklara ve borçlara kural olarak sahip olabilecek durumdaki tüzel kişiler, kişilik hakkına da sahip olabilecek ve bu hakka tanınan korumadan yararlanabilecektir. Bununla birlikte kişilik hakkının sınırları malvarlığı haklarının aksine belli değildir, somut müdahalelere göre değişir. Bu bakımdan nelerin kişilik hakkından sayılıp sayılmayacağını halin ve zamanın icabına bırakmak gerekir. Bu tespiti ise hakimler somut olayın özelliklerini nazara alarak yapacaklardır (DURAL Mustafa / ÖĞÜZ Tufan, Türk Özel Hukuku, Kişiler Hukuku, İstanbul 2006, s. 95). Bu kapsamda, tüzel kişinin ekonomik faaliyetini yürütürken kazandığı saygınlık, onun kişisel değerleri içinde yer alır. Ticari şeref ve haysiyetin çiğnenmesi, onun ekonomik yaşam içindeki yerini ve durumunu sarsabilir. Tüzel kişinin kişilik haklarından olan onur ve saygınlığı onun korunan değerlerinin başında gelir. Bu nedenle tüzel kişi onur ve saygınlığından vazgeçemeyeceği gibi, bu değerlerini hukuka ve ahlaka aykırı olarak da sınırlayamaz. Ekonomik itibar da tüzel kişinin şeref ve haysiyetinin bir görüntüsüdür. Tüzel kişinin ekonomik faaliyetleri de toplum tarafından değerlendirilmektedir. Tüzel kişiliğe sahip bir şirketin ödeme gücüne ilişkin değerlendirmeler, o tüzel kişinin toplumsal şeref ve haysiyeti ile yakından ilgilidir. Kredi, toplum tarafından ödeme gücü ile ilgili olarak izafe edilen bir değer olması nedeniyle, bu değeri azaltan veya ortadan kaldıran kişiliği ihlale yönelik açıklamalar şeref ve haysiyete tecavüz niteliği taşır. Kişilik haklarına saldırı halinde kişilik hakkı ister gerçek kişi isterse tüzel kişi olsun Devlete karşı Anayasa hükümleri ile idareye karşı idare hukuku hükümleri ile suç teşkil eden tecavüzlere karşı ise ceza hukuku hükümleri ile korunmuştur. Kişilik hakkının korunmasına ilişkin Medeni Kanun'daki ana düzenleme TMK m. 23 ve m. 24’te hüküm altına alınmıştır. TMK m. 23 hak sahibi tarafından vazgeçilmesine ya da aşırı sınırlanmasına karşı kişilik hakkını korurken, TMK m. 24 kişilik hakkına yönelebilecek saldırılara karşı koruma sağlar. Konuya ilişkin diğer bir temel düzenleme olan 818 sayılı BK m. 49’da (6098 sayılı TBK m. 58) ise, kişilik hakkı tecavüze uğrayan kişinin manevi tazminat talebi düzenleme altına alınmıştır. Kişilik haklarının korunması için açılabilecek davalardan manevi tazminat davası genel olarak kabul edilen görüşe göre kişiliğe yönelik saldırı sebebiyle uğranılan manevi zararın, saldırı sebebiyle duyulan acı, elem ve ızdırabın tatmin edilerek giderilmesi amacıyla kişiye tanınan davadır. Manevi tazminat konusu mevzuatımızda, kişilik hakkı ihlallerinde istenebileceğini belirten MK m. 25 ve manevi tazminat davasının koşullarını belirleyen genel hüküm niteliğindeki BK m. 49 (6098 sayılı TBK m. 58) haricinde, bazı özel hükümlerde de geçmektedir. Tüzel kişilerin manevi tazminat talep edip edemeyeceği tartışmalı olmakla birlikte hukuk düzeninin tüzel kişileri hukuk sujesi olarak tanıdığına ve onlara ad, şeref ve itibar gibi kişisel varlıklar bahşedilmiş olduğuna göre, kişisel varlıklara yapılan saldırı nedeniyle elem ve ızdırap duymayacaklarından söz edilerek tüzel kişilerin manevî tazminat adı ile bir paranın ödetilmesi davası açamayacaklarını kabul etmek yasa koyucunun amacına aykırı düşecektir. Gerek Medenî Kanun ve gerekse Borçlar Kanunu yalnız gerçek kişilerin değil, aynı zamanda tüzel kişilerin de kişisel haklarını korumaktadır. Günümüzde doktrin ve Yargıtay tarafından yaygın olarak benimsenen görüş, gerçek kişilere özgü olanlar dışında kalan kişilik haklarında tüzel kişilerin de manevi zarara uğrayabileceğini ve bu nedenle manevi tazminat talebinde bulunabileceğini kabul etmektedir (Dural / Öğüz, a.g.e., s. 233; SAYMEN Ferit H., “Kimler Manevi Tazminat Talep Edebilir?”, İÜHFM (Manevi Tazminat), Y. 1940, S. 6, s. 126 – 142; KARAHASAN Mustafa Reşit, Tazminat Hukuku, 1996, s. 967-968; GÜRSOY Kemal Tahir, “Manevi Zarar ve Tazmini”, AÜHFD., C. 30, S. 1- 4, s. 12). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu da, 15.12.2004 gün ve 2004/4-709 E.- 2004/720 K.; 31.05.2000 gün ve 2000/4-900 E. - 2000/935 K. sayılı ilamlarında tüzel kişilerin de kişilik haklarına saldırıdan dolayı manevi tazminat davası açabileceklerini kabul etmiştir..." Davalının sözleşme ile yüklendiği edimlerini ifa etmemiş olması sebebiyle, davacının verilerine erişemediği, bu durumun davacının ekonomik itibari yönünden kaygı duymasına, müşterilere ait kayıtlara erişmemesinin müşteriler karşısında ticari itibarının zedelenmesine sebebiyet vereceği değerlendirildiğinde, TBK'nın 114/2.maddesindeki atıfla aynı Yasa'nın 58.maddesi uyarınca davacı şirketin manevi zarara uğradığı tespiti ve hükmedilen tazminat miktarı yerinde olduğundan, taraf vekillerinin manevi tazminat yönünden de itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir. Yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık olup olmadığı hususunda re'sen ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmış olup, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus tespit edilemediği gibi istinaf sebeplerinin yukarıda açıklanan gerekçelerle yerinde olmadığı, dosya kapsamına göre ilk derece mahkemesi kararının usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varıldığından, taraf vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.b.1 bendi gereğince esastan reddine karar verilmiştir. Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 14/09/2021 tarihli 2021/10 E. 2021/61 K. sayılı ilamında; 492 sayılı Harçlar Kanunu'nun 2. maddesinde ifade edilen (1) sayılı tarifenin 1/e bendinde belirtilen işin esasının hüküm altına aldığı kararlardan anlaşılması gerekenin, ilk derece mahkemesi yerine geçilerek verilen ve icra kabiliyeti söz konusu olan kararlar olduğu, ilk derece mahkeme kararlarına dair istinaf başvurusunun esastan reddi yönündeki kararların ise icra edilebilir karar niteliğinde olmadığı için maktu harca tabi olduğu ifade edilmiştir. Somut dosya yönünden Dairemizce yapılan inceleme neticesinde verilen istinaf başvurusunun esastan reddi kararı icra edilebilir bir karar niteliğinde değildir ve ilk derece mahkemesi kararının geçerliliği devam etmektedir. İlk derece mahkemesi kararı kaldırılarak esas hakkında yeni bir karar verilmediği için emsal ilamda açıklanan hususlar Dairemizce de uygun bulunarak, davalı yönünden istinaf karar harcının maktu olarak belirlenmesi gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir. H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere; 1-Taraf vekillerinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1.b.l bendi uyarınca AYRI AYRI ESASTAN REDDİNE, 2-Taraflarca ayrı ayrı yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına, 3-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davacı tarafından yatırılan 59,30 TL'nin mahsubu ile bakiye 368,30 TL harcın davacıdan tahsili ile Hazineye gelir kaydına, 4-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcının, davalı tarafından yatırılan 1.752,53 TL'den mahsubu ile bakiye 1.324,93 TL'nin istemi halinde davalı tarafa iadesine, 5-İstinaf yargılama giderlerinin taraflar üzerinde bırakılmasına, 6-Yatırılan gider avansından kalan kısmın, karar kesinleştiğinde taraflara ilk derece mahkemesince iadesine, 7-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı HMK'nın 361/1 maddesi uyarınca kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içerisinde Yargıtay nezdinde temyiz kanun yolu açık olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 08/05/2024