Bölge Adliye Mahkemesi 2017/252 E. 2020/269 K.

T.C. İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 44. HUKUK DAİRESİ T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F M A H K E M E S İ K A R A R I DOSYA NO: 2020/2393 Esas KARAR NO : 2024/190 İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ: İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi TARİHİ : 30/06/2020 NUMARASI : 2017/252 E. - 2020/269 K. DAVANIN KONUSU: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) İSTİNAF KARAR TARİHİ 05/02/2024 Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda; G E R E Ğ İ D Ü Ş Ü N Ü L D Ü : Davacı vekili 27/02/2017 dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile dava dışı ... Ltd. Şti arasında kendisinde satışı gerçekleştirilen ürünlerden dolayı kesilen faturalardan kaynaklanan alacağı için keşidecisinin davalı borçlu ... Tic.Ltd. Şti olan icra takibine konu 30/10/2016 tarihli çek arkası ciro edilmek sureti ile müvekkiline teslim edildiğini, müvekkil firmanın çek ile birlikte birçok kıymetli evrakını şirket yetkilisi ve temsilcisi ... ... Bankası A.Ş-Dudullu Şubesinde bulunan ... numaralı 35 nolu kiralık kasaya koyduğunu, davalı tarafça icra takibine konu borcun ödenmediğini, aleyhine geçilen icra takibine borçlu olmadığı nedeni ile haksız olarak itiraz edildiğini, müvekkilin çekte meşru hamil olduğunu, çekin davalı-borçlu tarafından ... Ltd. Şti emrine bu firma tarafından da müvekkile teslim ettiğini, davalı borçlunun keşidecisi olduğu çekin borcu ödenmediği gibi aleyhine geçilen icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, bu nedenle de itirazın iptaline karar verilmesini gerektiğini beyan etmiştir. Davalı taraf herhangi bir cevap dilekçesi sunmamıştır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonunda; "...Dava konusu çekten dolayı sebepsiz zenginleşmediğinin ispat yükünün davalı borçlunun üzerinde olduğu, davalı tarafından ibraz edilen çekin lehtarı olan dava dışı ... firması ile yapılan protokolde dava konusu çekten dolayı davalının dava dışı firmaya hiç bir borç ve yükümlülüğünün bulunmadığının hüküm altına alındığı, fakat dava dışı firmayla davalı arasında geçerli olan ve davalının dava konusu çekten dolayı borç ve yükümlülüğün kalmadığına ilişkin bu protokol hükmünün davacı kötüniyetli olmadığı sürece davacı bakımından geçerliliğinin bulunmadığı, davacının kötüniyetli olarak hareket ettiğine ilişkin herhangi bir delil ibraz edilmediği, kaldı ki protokolde de çekin dava dışı firma tarafından borca karşılık olarak başka bir firmaya verildiğinin ifade edildiği anlaşıldığından davacının davalıdan çek bedeli kadar alacaklı olduğu anlaşılmıştır. Her ne kadar davacı tarafça icra inkar tazminatı talep edilmiş ise de, davacının çekin aslına takip sırasında sahip olduğunun ispatlanması gerektiği, ceza dava dosyalarında farklı bir tespit görülmediğinden davacının çeki hangi tarihte kaybettiğine ilişkin bir delil bulunmadığı, takip talebinde ekli çek suretinin aslının da tasdik olunmadığı, dolayısıyla davalının itiraz dilekçesi sunarken çek aslının davacının elinde olup olmadığını bilemeyeceği, bu durumda hamilliğin yargılama sürecinde alınan çek zayi kararı ile ortaya çıktığı, dolayısıyla alacağın yargılama ile belli olduğu anlaşıldığından icra inkar tazminatı talebinin reddine" karar verilmiştir. Davacı vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle;-Yerel Mahkemenin kısa kararı ile gerekçeli kararının hüküm fıkrası arasında faiz yönünden çelişki mevcut olduğunu, kısa kararda avans faizi uygulanmasına, gerekçeli kararda yasal faiz uygulanmasına karar verildiğini, keşidecisinin davalı, lehdarın ise dava dışı ... Ltd. Şti. olduğu İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı ilamsız icra takibine konu ...Bankası-Sancaktepe Şubesi'ne ait 30.10.2016 tarihli 30.000,00-TL bedelli ... numaralı çekin, müvekkili ile dava dışı ... Ltd. Şti. arasındaki ticari ilişki nedeniyle lehdar ... Ltd. Şti. tarafından ciro edilerek müvekkiline verildiğini, çekin kasada bulunduğunu ancak ... el konulduğundan müvekkili tarafından süresinde bankaya ibraz edilemediğini, çekin teslim alınma tarihinin banka müzekkere cevabından açıkça anlaşıldığını, süresinde bankaya ibraz edilemediği için kambiyo niteliğini yitiren çek nedeniyle alacaklı olduklarını ve ticari nitelikte olduğu sabit bir iş için ticari avans faizinin uygulanması gerektiğini, kısa kararda hukuka uygun olarak ticari avans faizine hükmedildiği halde gerekçeli kararda yasal faize hükmedilmesi nedeniyle kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerektiğini, -İİK.'nun 67. maddesinin 2. fıkrasına göre alacağın belirlenebilir olduğunu, davalının borca itiraz dilekçesinde ve yargılama esnasında, keşideci ile aralarında imzalandığını belirttiği 08.02.2017 tarihli protokolü dayanak göstererek senedin bedelsiz olduğunu iddia ettiğini sonra senedin müvekkili elinde bulunmadığını belirterek savunmasını genişlettiğini, davalının yasal süresi içerisinde delillerini ve cevaplarını sunmadığını, davalının savunmasını genişletmesine ve yeni delil bildirmesine muvafakatlerinin olmadığını, davalının borca itiraz dilekçesi tarihi ve davalı tarafından yargılama esnasında sunulan 08.02.2017 tarihli protokol tarihi dahi alacağın borçlu tarafından belirlenebilir olduğunu gösterdiğini, icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesi gerektiğini bu nedenle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili tarafından sunulan istinaf başvuru dilekçesinde özetle; -çeke konu malların dava dışı firma tarafından kendilerine teslim edilmediğini, çekin bedelsiz kaldığını, çekin aslının sunulmadığını, müvekkili firma ile dava dışı ... çekin bedelsiz kaldığı ve iadesi konusunda anlaştıktan sonra davacının dava dışı firma ile aralarındaki ticari ilişkiden kaynaklı olarak görüştüklerinde davalı müvekkiline iade edilmesi gereken çekin davacının bildiğini ancak ciro yoluyla ele geçirdiğini, ekte sunulan 08.02.2017 tarihli protokolün taraflarının huzurda dinlenmesi taleplerinin yerine getirilmediğini, yerine getirildiğinde davacının dava konusu çekin iade edilmesi gerektiğini bildiği, çekin ciro ile eline geçmesinde ve iade edilmemesinde kötü niyetli olduğunun anlaşılacağını, -Davalı firmaya ödeme emrinin 02.02.2017 tarihinde tebliğ edildiğini, davalı şirket yetkilisi ... davacı tarafın avukatının ofisine gittiğinde ve çek aslının o zamanda kendisine gösterilemediğini, 3 ay sonra ise 17.05.2017 tarihinde ofisinde hırsızlık olayından dolayı dava konusu çekinde aralarında olduğu çeklerin çalındığını ve bu çeklerle ilgili zayi belgesi verilmesi istemli dava açıldığını ve İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1007 Esas 2020/81 Karar sayılı dosyasında çeklerin zayi nedeniyle iptaline karar verildiğini, dava konusu çekin çalınan çekler arasında yer aldığında dair yapılan bir tespit görülmediğini, -Davacının elinde olmayan çeke dayanarak keşideci davalıya sebepsiz zenginleşme davası ikame etmesinin hukuken mümkün olmadığını, ayrıca mallar teslim edilmediği için davalının 08.02.2017 tarihli protokolle sebepsizzenginleşmediğini kanıtladığını, çeklerin zayi nedeniyle iptali kararı almasının bu karardan önce açılan sebepsiz zenginleşme davasına hiçbir etkisi olmayacağını, çek iptali kararının teşhis fonksiyonun dışında maddi hukuk anlamında bir etkisi olmadığını, hatta çek iptali kararı verilmiş olsa bile bunun davacının alacaklı olduğunu göstermeyeceğini, çünkü çek ellerinde olmadan aralarında temel borç ilişkisi bulunmayan davalı keşideciye karşı bu davayı açamayacağını, sadece çeki kendisine ciro eden lehdara karşı, aralarındaki temel borç ilişkisine dayalı olarak bir dava açabileceğini, istinaf başvurularının kabulü ile kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili tarafından sunulan istinafa cevap dilekçesinden özetle; cevap dilekçesinin süresinde sunulmadığını, davalının savunmasını genişletmesine ve yeni delil bildirmesine muvafakatleri olmadığını davalının istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı vekili tarafından sunulan istinafa cevap dilekçesinden özetle; davacı ile davalı arasında temel borç ilişkisi bulunmadığından avans faiz talep edilemeyeceğini, kambiyo vasfını yitirmiş senetle avans faiz istenemeyeceğinin yerleşik Yargıtay içtihatlarıyla sabit olduğunu, icra inkar tazminatının reddinin hukuka uygun olduğunu, davacının tüm istinaf taleplerinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Davanın, sebepsiz zenginleşmeye dayalı çek nedenli itirazın iptali olduğu anlaşılmıştır.Dava konusu çekin suretinin, ... Bankası A.Ş. Sancaktepe Şubesine ait, ... nolu, 30000,00 TL bedelli, 30/10/2016 keşide tarihli olduğu, davalı tarafından dava dışı ... Ltd. Ş.ti lehine keşide edildiği, çekin dava dışı şirket tarafından davacı firmaya ciro edildiği, dava konusu çekin süresinde bankaya ibraz edilmediği, bu nedenle kambiyo vasfını kaybettiği görülmüştür. Davacının, süresinde ibraz etmediği çekten kaynaklanan alacağının tahsili amacıyla davalı aleyhinde İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasıyla genel haciz yolu ile icra takibi başlatmış olduğu görülmüştür. Dava konusu çek ile ilgili zayi belgesi verilmesi istemli İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1007 Esas 2020/81 Karar sayılı dosyasında gerekli ilanlar yapıldıktan sonra davanın kabulüne, dava konusu çekin zayi nedeniyle iptaline karar verilmiştir. Davalı vekilinin istinaf istemi yönünden yapılan incelemede; Dosya kapsamına göre, davacının çek hamili olduğu ve keşideci olan davalıya karşı kaybolan ve süresinde ibraz edilmeyen çeke dayalı olarak ilamsız icra takibine giriştiği, süresinde yapılan itiraz üzerine takibin durduğu ve eldeki itirazın iptali davasının açıldığı, taraflar arasında temel ilişki bulunmadığı, çekin süresinde ibraz edilmemesi ve kaybolması sebebiyle kambiyo hukukuna dayalı müracaat hakkının kalmadığı ancak bu durumda müracaat hakkını yitiren hamilin alacağına kavuşabilmesi için süresi içerisinde TTK'nın 818. madde atfıyla çeklerde uygulanması gereken 732. Maddesi (6762 sayılı TTK m.644) gereğince sebepsiz zenginleşme hükümleri doğrultusunda keşideciden alacağını talep edebileceği, TTK 732/4. maddesine göre,hamilin keşideciye karşı sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak çekin zamanaşımı süresi dolduktan sonra (1) yıl içinde talep ve dava hakkı bulunduğu, icra takibi başlatıldığı, süresinde davanın açıldığı görülmüştür.TTK 732. Maddesinde, zamanaşımına uğramış bonodan dolayı zamanaşımı süresinin dolmasından itibaren bir yıl içerisinde hamilin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre keşideciye başvurabileceği, TTK 732/4 maddesi gereğince sebepsiz zenginleşmediğini ispat yükünün keşidecide olduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda, takip konusu belgenin yazılı delil başlangıcı olduğu, davalı senet keşidecisi ...'nin sebepsiz zenginleşmediğini ispat etme yükümlülüğü üzerinde olduğu, istinaf eden davalı keşidecinin cevap dilekçesi sunmadığı, yemin ve tanık deliline başvurabilmesi için açıkça delil olarak dayanması gerektiği, ancak cevap dilekçesi ve delil dilekçesi sunulmamış olması nedeniyle istinaf dilekçesinde protokole dayanılmasının HMK 357. Madde gereğince mümkün bulunmadığı, ilk derece mahkemesince davanın kabulüne karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamıştır. Davacı vekilinin istinaf istemi yönünden yapılan incelemede; Yerel Mahkeme tarafından hükmün tefhim edildiği 30.06.2020 tarihli 9 nolu celsede verilen kısa kararın 3 nolu maddesinde, "..3-Asıl alacağın takip tarihi itibariyle, avans faizi uygulanmasına,.." denilmekle, takip talebi ve dava dilekçesindeki talebimiz gibi itirazın asıl alacak yönünden iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari avans faizi uygulanmasına karar verildiği, gerekçeli kararın hüküm fıkrasının (1) nolu bendinde, "Davanın KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 7.İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının asıl alacak bakımından İPTALİ ile takibin 30.000,00 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, Asıl alacağa takip tarihinden itibaren talep gibi yasal faiz UYGULANMASINA, dair hüküm kurulduğu, kısa karar ile gerekçeli karar arasında çelişki yaratıldığı,Gerçek veya tüzel kişi tacirler arasında, haksız eylem de dahil her türlü nedenden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, talep halinde, 4489 sayılı Kanun ile değişik 3095 sayılı Kanun'un 2/2. maddesi uyarınca, TCMB’nın kısa vadeli avans kredileri için uyguladığı faiz oranında temerrüt faizi istenebilir. Somut uyuşmazlıkta da davalı taraf tacir olduğuna göre, hak kazanılan alacağın muaccel olduğu tarihten itibaren, 3095 sayılı Kanun'un 2/2. maddesinde belirtilen oranda temerrüt faizi talep edilebilecektir. Somut uyuşmazlıkta da davacı vekilince sunulan dava dilekçesinde faizin türünün avans faizi olarak belirtildiği ve icra takibinde de avans faizi istendiği bu nedenle faiz türü yönünden istinaf isteminin kabulü gerektiğinden, dava tarihinden itibaren yasal faiz işletilerek davalılardan tahsiline karar verilmesi doğru olmamıştır. Alacak likit ve belirlenebilir olduğundan icra inkar tazminatı karar verilmesi gerekirken reddine yönelik hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, davacının bu yöndeki istinaf isteminin kabulü gerekmiştir.Açıklanan sebeplerle, dosyadaki belgelere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklar ve gerekçe içeriğine göre, davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine, davacı vekilinin başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kaldırılmasına ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden davacı lehine alacak miktarının %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi yönünde yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur. HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-Davalı vekilinin yerinde bulunmayan istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı vekilinin istinaf isteminin KABULÜ ile, İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/06/2020 tarih, 2017/252 E. 2020/269 K. Sayılı kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince KALDIRILMASINA, ancak belirtilen hususlar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına,3-Davanın KABULÜ ile,4-İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında davalının itirazının asıl alacak bakımından İPTALİ ile takibin 30.000,00 TL asıl alacak üzerinden DEVAMINA, 5-Asıl alacağa takip tarihinden itibaren talep gibi avans faizi uygulanmasına, İİK 67/2. maddesi uyarınca 30.000,00 TL'nin (%20'si oranında) 6.000,00 TL. icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, 6-İlk derece mahkemesinde yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;6/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.049,30-TL karar harcından peşin alınan 512.33-TL'nin mahsubu ile 1.536,97-TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine, 6/b-Davacı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan 512.33-TL peşin harç 73.60-TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacıya ödenmesine,6/c-Davalı tarafından ilk derece mahkemesinde yapılan, yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine yer olmadığına,6/d-Karar tarihinde yürürlükte bulunan davacı lehine Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, 17.900,00- TL vekalet ücretinin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine, 7-İstinaf aşamasında yapılan yargılama giderleri ve harca ilişkin;7/a-492 Sayılı Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 2.049,30 -TL nispi istinaf karar ve ilam harcından peşin yatırılan 512,33-TL harcın mahsubu ile bakiye 1.536,97-TL harcın davalıdan tahsiliyle Hazineye gelir kaydedilmesine 7/b-İstinaf talebi kabul edildiğinden davacı tarafça yatırılan istinaf harcının karar kesinleştiğinde ve talep halinde iadesine,7/c-İstinaf yargılaması için davalı tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına 7/ç-İstinaf yargılaması için davacı tarafından yapılan 148,60-TL başvurma harcı, 59,50 TL tebligat müzekkere ve posta gideri olmak üzere toplam 208,10-TL'nin davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,7/d-İstinaf incelemesi duruşmasız yapıldığından vekalet ücreti tayinine yer olmadığına,8-6100 Sayılı HMK'nın 333. maddesi gereğince var ise bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde taraflara iadesine,6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda ve 6100 Sayılı HMK'nın 362/1-a. maddesi gereğince, miktar itibariyle kesin olmak üzere oy birliğiyle karar verildi. 05/02/2024