Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 2010/29168 E. 2012/38167 K.

MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ

DAVA :Davacı ve karşı davalı, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, izin ücreti alacağı, ulusal bayram ve genel tatil ile fazla mesai ücret alacaklarının ödetilmesine, davalı ve karşı davacı, uğranılan zararın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkeme, asıl davayı kısmen hüküm altına almış, karşı davayı reddetmiştir. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlarınca temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Y A R G I T A Y K A R A R I

A) Davacı İsteminin Özeti: Davacı, davalıya ait işyerinde çalışırken 26.03.2008 günü işverene emekli olacağını bildirdiğini, işverenin de 2008 Nisan ayı maaşı ile birlikte kıdem tazminatını ödemeyi kabul edip bu tarihe kadar çalışmasını istediğini, kendisinin de bu teklifi kabul edip 28.04.2008 gününe kadar çalıştığını ve bu tarihte kullandığı araca 4.901 TL zarar verdiği söylenerek haksız olarak işten çıkarıldığını belirtip, kıdem-ihbar tazminatı, yıllık izin ücreti, fazla çalışma ücreti ve genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir. B) Davalı Cevabının Özeti: Davalı, davacının iş akdine 28.04.2008 gününden sonraki devamsızlıkları nedeniyle haklı nedenle son verildiğini belirterek, asıl davanın reddini, karşı davasında ise davacının kullandığı araca verdiği zararın tazminini istemiştir. C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davacının en son 28.04.2008 günü mesaiye geldiği ve bu tarihten sonra işe mazeretsiz olarak gelmediğinin tutanaklar ve tanık beyanları ile sabit olduğundan, ispat edilen fazla çalışma alacağı ve genel tatil alacağı taleplerinin kabulüne, kıdem ve ihbar tazminatı talebinin ve ispatlanamayan karşı davanın reddine karar verilmiştir. D) Temyiz: Kararı taraflar temyiz etmiştir. E) Gerekçe: 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre davalı ve karşı davacının tüm, davacı ve karşı davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir. 2-İş sözleşmesinin, işçinin devamsızlıkta bulunması nedeniyle işverence haklı olarak feshedilip feshedilmediği noktasında taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. 4857 sayılı İş Kanununun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.20 08... /21656 E, 2008/18647 K.). İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkanı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkanı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkanı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkanı doğmaz. Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır. Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir. İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkanı tanır. İşyerinde Cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K). İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326 K.). Somut olayda davacı, 26.03.2008 tarihinde emekli olacağını ve tazminatlarının ödenmesi için dilekçe verdiğini ve işverenin de bir sonraki ayda maaşı ile birlikte tazminatının ödeneceğini belirterek çalışmasını istediğini bildirmesi üzerine çalışmaya devam ettiğini, ancak işverenin 24.04.2008 tarihli noter ihtarı ile kullandığı araca zarar verdiği gerekçesiyle tazminat istediğinin kendisine 26.04.2008 günü tebliğ edilmesi üzerine işveren ile konuşmaya gittiğini ve haksız olarak işine son verildiğini belirterek, kıdem ve ihbar tazminatının ödenmesini istemiştir. Davalı, davacının 29.04.2008 tarihinden itibaren devamsızlık yaptığı ve mazeret bildirmemesi nedeniyle sözleşmeyi devamsızlık gerekçesiyle haklı nedenle feshettiğini belirterek, talebin reddini istemiştir. Mahkemece, davacının 28.04.2008 tarihinden sonra mazeret bildirmeden işe gelmediği ve tutanak tanıklarının da devamsızlık iddiasını doğruladığından işverence yapılan fesih haklı bulunarak kıdem ve ihbar tazminatı talebi reddedilmiştir. Somut olayda davacı, 25.02.2008 günü SGK'ya verdiği dilekçe ile emekli olmuş ve kendisine tahsis numarası verilrek yaşlılık aylığı bağlanmıştır. Davacı, 26.03.2008 günü işverene verdiği dilekçe ile, emekli olacağından tazminatı ve fazla çalışma ücretinin ödenmesini istemiştir. İşveren de, 2008 Mart maaşı ile birlikte tazminatının ödeneceğini belirterek bir süre daha çalışmasını istemiş ve davacı çalışmaya devam etmiştir. İşverence tanzim edilen ve itiraz edilmeyen 15.04.2008 tarihli tutanakta, davacının 1.2 68... Mart maaşı ile 25.02.2008 tarihinde emekli olması nedeniyle hesaplanan 2.822 TL kıdem tazminatının ödenmek istendiği, davacının itiraz etmesi üzerine maaşının ödenip kıdem tazminatının ödenmediği belirtilmiştir. Davacı tanığı, davacının emeklilik dilekçesi verdiğini ve daha sonra davacının araçta bulundurduğu asit nedeniyle işine son verildiğini söylemiştir. Davalı tanıkları, davacının devamsızlık yaptığı gerekçesiyle işine son verildiğini söylemiştir. 24.04.2008 günlü ihtarname ile davalı işveren, davacıdan kullnadığı araçta bulundurduğu asidin aracın vitesine verdiği 4.901 TL bedelli zararın ödenmesini istemiş ve bu ihtar davacıya 26.04.2008 günü tebliğ edilmiştir. Bu tarihte işyerinde çalışmakta olan davacı, en son 28.04.2008 günü mesaiye gelmiş ve bu tarihten sonra işe gelmemiştir. Bu nedenle işverence tutulan devamsızlık tutanakları ve sonrasında yapılan fesih işlemi haklı nedene dayanmaktadır. Davacının ihbar tazminatı isteği yerinde değildir. Ancak davacının Sosyal Güvenlik Kurumu'na emeklilik dilekçesi verdiği 25.02.2008 tarihinden sonra taraflar arasında yeni bir iş sözleşmesi kurulduğundan ve haklı nedenle fesih işlemi yeni kurulan sözleşme için geçerli olacağından davacının emeklilik öncesi dönem için hesaplanan kıdem tazminatının hüküm altına alınması gerekirken, kıdem tazminatı isteğinin tümden reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir. F) Sonuç: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 19.11.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.