Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/24920 E. 2023/1692 K. – Çocuğun Cinsel

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Çocuğun cinsel istismarı HÜKÜM : Mahkûmiyet Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.06.2014 tarihli ve 2013/269 Esas, 2014/192 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında cinsel istismar suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrası, 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci fıkrası ve 58 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Mağdurenin yaşı nedeniyle beyanlarına itibar edilemeyeceği, tek delilin katılan anne ve babanın şüpheye dayalı beyanları olduğu, mahkemece iletişim kurulamadığından beyanı alınamayan mağdurenin olay hakkındaki anlatımlarına ilişkin psikolog görüşlerinin hükme esas alınmasının, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza verilmesinin ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının hatalı olduğu, sanık ve mağdurenin babası arasında husumet bulunduğu beyan edilerek kararın bozulması talep edilmiştir. B. Sanığın Temyiz İsteği Sebep bildirmeksizin kararın bozulmasına ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Suç tarihinde ailesi ile birlikte piknik yapmaya giden mağdurenin aşamalarda piknik alanında birlikte bulundukları halasının eşi olan sanığın kendisini motoruna bindirerek ıssız bir alana götürdüğü, burada alt kıyafetlerini çıkarak sert bir şeyle cinsel organına sürtündüğü şeklinde anlatımda bulunduğu, sanık ve mağdurenin piknik alanından uzaklaşması üzerine şüphe duyan katılan anne ve babanın sorgulamaları üzerine mağdurenin bahsi geçtiği üzere olayı anlattığı, katılan annenin mağdurenin sanıkla piknik alanına geri dönmesinden sonra atletinin pijamasının içinden çıkmış vaziyette kıyafetlerinin dağınık olduğunu, yine bu olaydan bir-iki ay önce mağdurenin sanığın cinsel organına dokunduğundan bahsettiğini, eşine durumu anlattığını ancak emin olamadıkları için intikal ettirmediklerini beyan ettiği, soruşturma aşamasında mağdureyi motoruna bindirerek piknik alanından ayrıldığını ancak alkollü olduğu için sonrasındaki olayları hatırlamadığını beyan eden sanığın, beyanın devamında ve yargılama aşamasında atılı suçlamayı reddettiği, hazırlık ve mahkeme aşamasındaki psikolog görüşlerinde mağdurenin beyanlarının tutarlı olduğunun ve yaşı itibariyle olmayan bir olayı ayrıntı vererek anlatamayacağının tespit edildiği, mahkemece yapılan yargılama neticesinde mağdurenin olaya uygun anlatımları, olayın hemen akabinde düzenlenen sosyal inceleme raporu, duruşma öncesi mağdure ile görüşen psikolog görüşü dikkate alınarak sanığın zincirleme şekilde çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmııştır. IV. GEREKÇE 1. Katılan anne, baba ve mağdurenin uyumlu beyanları, sanığın hazırlık aşamasındaki beyanı ve tüm dosya içeriğine göre, yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. 2. Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmî iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmaması dışında bir hukuka aykırılık görülmemiştir. 3. Mahkemenin kabulü ve uygulamasına göre, karar başlığında suç tarihinin 28.04.2012 ve 2 ay öncesi yerine, 28.04.2012 olarak yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün maddi hata olarak kabul edilmiş, sanık hakkında zamanaşımı süresi içinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kamu davası açılması mümkün görülmüştür. V. KARAR Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle İstanbul 5. Ağır Ceza Mahkemesinin, 17.06.2014 tarihli ve 2013/269 Esas, 2014/192 Karar sayılı kararına yönelik sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği BOZULMASINA, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322 nci maddesi gereği hüküm fıkrasında yer alan 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün çıkartılarak yerine “Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da nazara alınmak kaydıyla sanık hakkında 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının uygulanmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün, Tebliğname’ye kısmen uygun olarak, üye ...'ün karşı oyu ve oy çokluğuyla DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 27. 03.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Dairemizin sayın çoğunluğu ile ihtilafa düştüğüm husus, mağdurun soruşturma aşamasında sesli ve görüntülü ifadesinin alınmasından sonra ifadenin tutanağa geçirilmeyerek sosyal çalışmacı raporu ile yetinilmesi ve taraflara okunarak sorulmamasının, sanığın husumet iddiasının araştırılmayarak gerekçede bunun karşılanmamasının, ilk olayın sanığın evinde mi yoksa mağdurun evinde mi olduğu hususunda mağdurenin annesinin beyanları arasındaki farklılığı giderilmeyerek eksik inceleme ile hüküm kurulup kurulmadığı hususuna ilişkindir. Mağdurenin soruşturma aşamasında Çocuk Şube Müdürlüğünde sosyal çalışmacı ile sesli ve görüntülü ifadesinin alındığı 02.05.2013 tarihli fezlekeden anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK'nın 236. maddesinin 8. fıkrasında "Beşinci ve altıncı fıkra kapsamında alınan beyan ve görüntü kayıtları, yazılı tutanağa dönüştürülür. Bu tutanak, talepte bulunan şüpheli, sanık, müdafii, mağdur, vekil veya kanuni temsilciye verilir. Beyan ve görüntü kayıtları bu kişilere soruşturma ve kovuşturma makamlarının gözetiminde gizliliği korunmak suretiyle izletilebilir." hükmünün içerip yine CMK'nın 236 maddesine dayanılarak çıkarılan Adli Görüşme Odaları Yönetmeliğinin 21. maddesinin 2/f bendi "Adli görüşmenin tutanağa geçirilmesi, ilgili mahkeme veya Cumhuriyet başsavcılığı zabıt katibi tarafından yapılır. İfadelerin yazıya dökümü için bilgisayar yazılımlarından da faydalanılabilir. Görüşme sonunda tutanağın bir örneği taraflara verilir veya sonradan tebliğ edilir." ve 2/e bendi "Görüşme sonunda uzman tarafından görüşmenin genel çerçevesi, içeriği, görüşme sırasında dikkat çeken ve yargılama için önemli olabilecek konuları içeren adli görüşme raporu düzenlenir ve belirlenen süre içinde dosyaya sunulur." hükümlerini havi olup mağdurenin sesli ve görüntülü ifadesinin tutanağa geçirilmesinin zorunlu olmasına rağmen bunun yapılmadığı anlaşılmıştır. 5271 sayılı CMK'nın 217. maddesinin birinci fıkrasında “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir” ve aynı Kanunun 210. maddesinin birinci fıkrasında ise “Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez” hükümlerine yer verilmiş olup, mağdurenin duruşmada kendisine sorulan sanığın kendisine bir fenalık yapıp yapmadığı yönündeki soruya başıyla yapmadı şeklindeki hareketi ve devamında sorulara cevap vermemesi ve psikologun ön görüşmeyi mahkemede ifade etmesinin mağdur beyanı niteliğinde olmadığı, ayrıca soruşturma sosyal çalışmacı raporunun mağdurun beyanı niteliğinde kabul edilemeyeceği, Mahkemesince aynı zamanda olayın tek tanığı konumunda bulunan mağdurenin maddi hakikatın ortaya çıkarılması açısından soruşturma aşamasında sesli ve görüntülü beyanın CMK'nın 236. maddesi hükümlerine göre tutanağa geçirmesi, sesli ve görüntülü ifadenin CD’nın duruşmada taraflarla birlikte izlenerek beyanlarının alınması, Sanığın husumet iddiasının araştırılarak gerekçede tarafları tatmin ve ikna edecek şekilde karşılanması, TCK'nın 43. maddesinin tatbiki yönünden ilk olayın sanığın evinde mi yoksa mağdurun evinde mi olduğu hususunda mağdurenin annesinin beyanları arasındaki farklılığı giderilip bunun mağdure beyanı ile karşılaştırılarak sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken bu hususlara ilişkin eksik inceleme ile hüküm kurulduğu,bu sebeplerle kararın bozulması kanaatinde olduğumdan sayın çoğunluğun kararın düzeltilerek onanması yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.