Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/10590 E. 2023/8765 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SAYISI : 2015/166 E., 2015/170 K. SUÇ : Sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı HÜKÜMLER : Mahkumiyet TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmi onama, kısmi bozma Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümlerin; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 inci maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 inci maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteklerinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteklerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1. Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığının 19.08.2015 tarihli iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk hakkında mağdurelere yönelik çocuğun cinsel istismarı suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır. 2. Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.11.2015 tarihli, 2015/166 Esas, 2015/170 Karar sayılı kararı ile suça sürüklenen çocuk hakkında katılan mağdurelere yönelik ayrı ayrı sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesi, 31 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 62 ve 51 inci maddeleri uyarınca 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ A. Suça Sürüklenen Çocuk Müdafiinin Temyiz İsteği Ceza miktarının yüksek olduğuna, ceza yönüyle eksik inceleme sonucu karar verildiğine, kararın usul ve kanuna aykırı olduğuna ilişkindir. B. Katılan Mağdure ... Vekilinin Temyiz İsteği Eksik inceleme ile düşük ceza verildiğine, suça sürüklenen çocuğun eyleminin sarkıntılık boyutunu aştığına ilişkindir. C. Katılan Mağdure ... Vekilinin Temyiz İsteği Suça sürüklenen çocuğun eyleminin sarkıntılık boyutunu aştığına, takdiri indirim maddesinin uygulanmaması gerektiğine ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR Mahkemece; ''Olay günü katılan mağdure ...'ın saat 14.30 sıralarında ikamet ettiği ... Beldesi'nde sokakta oyun oynayan kardeşlerini kontrol etmek için evinden dışarı çıktığı ,sokakta etrafa bakıp tekrar evine doğru yürüdüğü sırada SSÇ. ... ...'in yönetimindeki 64 ... plakalı motosiklet ile mağdur ...'ın yanına yanaştığı ve motosikletten inip mağdureye belediyenin yerini sorduğu, mağdurenin bilmediğini beyan etmesi üzerine SSÇ.... ...'i bakkalın yerini sorduğu, mağdur ...'nin bakkalın yerini tarif ettiği sırada SSÇ'nin katılan mağdur ...' ye hitaben "arkanda böcek var, alayım" diyerek elini mağdurun sırtına uzattığı ve eli ile bir şey alır gibi hareket yaptıktan sonra elini mağdurun pantolonun arka tarafından içine soktuğu, daha sonra katılan mağdurun arka kısmını okşadıktan sonra elini çektiği ve motosikletine binerek olay yerinden ayrıldığı, Aynı gün SSÇ'nin, ... Beldesin'de ikamet eden ve anneannesini ziyaret etmekten kardeşleriyle beraber gelen diğer katılan mağdur ...'ın yanına yanaştığı, mağdur ...'ye hitaben belediyenin önünde bulunan bakkalı sorduğu, katılan mağdur ...'nin bakkalın yerini bilmediğini söyleyerek yoluna devam ettiği sırada suça sürüklenen çocuğun mağdur ... ve kardeşlerini yaya olarak takip ederek mağdure ...' ye arka kısmına eli ile dokunduğu, daha sonrada kaçmaya başlayan katılan mağdurun arkasından giderek kıyafeti üzerinden mağdurenin göğüs kısmını ellediği, Her ne kadar SSÇ aşamalarda suçlamaları inkar etmişse de ,SSÇ.nin hüküm duruşmasında bir anlık hata ettiğini pişman olduğunu söylediği ,mobese görüntülerinden motorsiklet plakasından kimliği tesbit edilen SSÇ.nin 18/08/2015 tarihli teşhis tutanağında ve aşamalarda mağdurlar ve olay tanığı ... tarafından teşhis edildiği anılan görüntü kayıtlarının bilirkişi polis memuru ... ... tarafından incelenmesinde de motorsikleti olan SSÇ.nin mağdure ...'ın yanına yaklaştığının tesbit edildiği ,mağdureler ..., ... ve katılanlar beyanları tanıklar ... ve ... anlatımlarına göre SSÇ.nin yukarıda anlatıldığı şekilde mağdurelere yönelik sarkıntılık düzeyinde cinsel istismarda bulunduğunun subut bulduğu ''şeklindeki gerekçeyle sarkıntılık suretiyle çocuğun cinsel istismarı suçundan hükümler kurulmuştur. IV. GEREKÇE A. Suça Sürüklenen Çocuğun Mağdure ...'ye Yönelik Eylemi Yönünden Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmalarının toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure ... vekilinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir. B. Suça Sürüklenen Çocuğun Mağdure ...'ye Yönelik Eylemi Yönünden Tüm dosya kapsamı ve oluşa uygun kabule göre; suça sürüklenen çocuğun yolda yürümekte olan mağdure ...'ye yaklaşarak elini mağdurenin pantolonun arka tarafından içine sokarak mağdurenin arka kısmını okşama şeklindeki eyleminin sarkıntılık boyutunu aştığı ve çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırı bulunmuştur. V. KARAR A. Suça Sürüklenen Çocuğun Mağdure ...'ye Yönelik Eylemi Yönünden Gerekçenin (A) bölümünde açıklanan nedenlerle Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.11.2015 tarihli, 2015/166 Esas, 2015/170 Karar sayılı kararında suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure ... vekili tarafından öne sürülen temyiz sebepleri ve dikkate alınan sair hususlar yönünden herhangi bir hukuka aykırılık görülmediğinden suça sürüklenen çocuk müdafii ile katılan mağdure ... vekilinin temyiz sebeplerinin reddiyle hükmün, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle ONANMASINA, B. Suça Sürüklenen Çocuğun Mağdure ...'ye Yönelik Eylemi Yönünden Gerekçenin (B) bölümünde açıklanan nedenlerle Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 02.11.2015 tarihli, 2015/166 Esas, 2015/170 Karar sayılı kararına yönelik katılan mağdure ... vekilinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 inci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, Üye ...'nun karşı oyu ve oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.12.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY Sayın çoğunluk ile aramızdaki ihtilaf katılan ...’ye yönelik eylem nedeni ile suçun niteliğine ilişkindir. Suça sürüklenen çocuk hakkında çocuğun cinsel istismarı suçu iddiası ile TCK.103/1,31/3. maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucu sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun cinsel istismarı suçundan neticeten 2 yıl 2 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiği anlaşılmıştır. Çocuklara yönelik cinsel istismar ve sarkıntılık suçu TCK’nın 103/1. maddesinde düzenlenmiş olup yasa metni “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Mağdurun on iki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz. Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır. Cinsel istismar deyiminden a) On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar, anlaşılır.” şeklindedir. Yasada sarkıntılığın tarifi yapılmamış olup yerleşik uygulamada; belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen,vücut dokunulmazlığını ihlal eden,devamlılık arzetmeyen,ani ve kesik hareketli eylemler sarkıntılık olarak tanımlanmıştır. Somut olay incelendiğinde; olay günü katılan mağdure ...'ın saat 14.30 sıralarında ikamet ettiği ... Beldesi'nde sokakta oyun oynayan kardeşlerini kontrol etmek için evinden dışarı çıktığı ,sokakta etrafa bakıp tekrar evine doğru yürüdüğü sırada SSÇ nin yönetimindeki 64 ... plakalı motosiklet ile mağdur ...'ın yanına yanaştığı ve motosikletten inip mağdureye belediyenin yerini sorduğu, mağdurenin bilmediğini beyan etmesi üzerine SSÇ nin bu kez bakkalın yerini sorduğu, mağdur ...'nin bakkalın yerini tarif ettiği sırada SSÇ'nin katılan mağdur ...' ye hitaben "arkanda böcek var, alayım" diyerek elini mağdurun sırtına uzattığı ve eli ile bir şey alır gibi hareket yaptıktan sonra elini mağdurun pantolonun arka tarafından içine soktuğu ve hemen geri çekip uzaklaştığı anlaşılmıştır. SSÇ nin mağdurenin çamaşırının içerisinden çıplak tene temas eder derecede erojen bölgesine dokunup okşadığı konusunda delil bulunmamaktadır. Dolayısıyla SSÇ nin eylemi devamlılık arzetmeyen,ani ve kesik hareketli eylemdir. Kapatılan Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 2018/7052 – 7663 sayılı kararında”olay günü sanığın ellerini mağdurenin iç çamaşırına sokup cinsel organına ve poposuna dokunduğu tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla; eyleminin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK'nın 103/1-c.2. maddesine göre cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 103/1-c.3. maddesi ile uygulama yapılması karşısında hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine karar verilmesi” gerekçesi ile bozma kararı verilmiştir. Sonuç olarak yapılan yargılama sonucu eylemin sarkıntılık düzeyinde kaldığı kabul edilerek verilen mahkumiyet kararının yerinde olduğu görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum.21.12.2023