Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/6275 E. 2013/16238 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: 1-Dosyadaki yazılara, hükmün Dairemizce de benimsenmiş bulunan yasal ve hukuksal gerekçeleriyle dayandığı maddi delillere ve özellikle bu delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazlarının reddine. 2-Davacı, tıp merkezinin yemekhanesinde aşçı olarak çalıştığını, çalışmasının kesintisiz olmasına rağmen işveren tarafından eksik sigorta yatırıldığını, görevi olmadığı halde 3. katın da temizliğini yapacağının bildirildiği, bu işin altından kalkamayacağını söylemesi üzerine 17.01.2011 tarihinde işten kovulduğunu belirterek kıdem ve ihbar tazminatı ile bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı, davacının çalışmalarının istifa ve özel sorunlar dile getirilerek kesintiye uğradığı, ancak işveren tarafından tekrar işe başlatıldığı ama en son 17.01.2011 tarihinde istifa ettiğini belirterek davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iş sözleşmesinin haklı nedenle işveren tarafından sonlandırıldığı ispatlanamadığı için davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağına hak kazanıp kazanamadığı ve işçilik alacağının ödenmemesi nedeniyle sözleşmeyi haklı olarak feshetme hakkının olup olmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. İşçinin ödenmeyen işçilik hakları sebebiyle iş sözleşmesini haklı olarak feshedip feshetmediği konusu taraflar arasında uyuşmazlık konusudur. İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanunu'nun 14 ncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasa'da ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir. Ücreti ödenmeyen işçinin, bu ücretini işverenden dava ya da icra takibi gibi yasal yollardan talep etmesi mümkündür. 1475 sayılı Yasa döneminde, toplu olarak hareket etmemek ve kanun dışı grev kapsamında sayılmamak kaydıyla Borçlar Kanunu'nun 81 nci maddesi uyarınca ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini ifa etmekten, yani çalışmaktan kaçınabileceği kabul edilmekteydi. 4857 sayılı İş Kanunu'nda ise ücret daha fazla güvence altına alınmış ve işçi ücretinin yirmi gün içinde ödenmemesi durumunda, işçinin iş görme edimini yerine getirmekten kaçınabileceği açıkça düzenlenmiş, toplu bir nitelik kazanması halinde dahi bunun kanun dışı grev sayılamayacağı kurala bağlanmıştır. Ücreti ödenmeyen işçinin alacağı konusunda takibe geçmesi ya da ücreti ödeninceye kadar iş görme edimini yerine getirmekten kaçınması, iş ilişkisinin devamında bazı sorunlara yol açabilir. Bu bakımdan, işverenle bir çekişme içine girmek istemeyen işçinin, haklı nedene dayanarak iş sözleşmesini feshetme hakkı da bulunmaktadır. Ücretin hiç ya da bir kısmının ödenmemiş olması bu konuda önemsizdir. Ücretin ödenmediğinden söz edebilmek için işçinin yasa ya da sözleşme ile belirlenen ücret ödenme döneminin gelmiş olması ve işçinin bu ücrete hak kazanması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 ncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır. İşçinin ücretinin işverenin içine düştüğü ödeme güçlüğü nedeniyle ödenememiş olmasının sonuca bir etkisi yoktur. İşçinin, ücretinin bir kısmını Yasanın 33 ncü maddesinde öngörülen ücret garanti fonundan alabilecek olması da işçinin fesih hakkını ortadan kaldırmaz. Bireysel veya toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan aynî yardımların yerine getirilmemesi de (erzak ve kömür yardımı gibi) bu madde kapsamında değerlendirilmeli ve işçinin “haklı fesih” hakkı bulunduğu kabul edilmelidir. İşçinin sigorta primlerinin hiç yatırılmaması veya eksik bildirilmesi, sosyal güvenlik hakkını ilgilendiren bir durum olsa da Dairemizin 1475 sayılı Yasa döneminde istikrar kazanmış olan görüşü, 4857 sayılı İş Kanunu döneminde de devam etmekte olup, sigorta primlerinin hiç yatırılmaması, eksik yatırılması veya düşük ücretten yatırılması hallerinde de işçinin haklı fesih imkânı vardır. Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazı kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazı kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazı kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Somut olayda davacı sigortalarının eksik yatırıldığını, ve görevi olmadığı halde işyerinin 3. katının temizliğinin yapılmasının istendiğini, kabul etmeyince 17.01.2011 tarihinde işten kovulduğunu beyan etmiştir. Davalı ise davacının istifa ederek işten ayrıldığını beyan etmiştir. Davacı 11.02.2011 tarihli Bölge Çalışma Müdürlüğüne verdiği dilekçede dava dilekçesindeki hususları belirttiği görülmüştür. Davalı işten ayrılış bildirgesinde 08 kodunu (emeklilik veya toptan ödeme) göstermiştir. Davacı tanığı ... davacının sigortasının yapılmamasından dolayı işten ayrıldığını bildiğini, davalı tanığı ... ... ise davacının sebep göstermeksizin işten ayrıldığını, kendisine telefonla ulaşıldığını, ancak işe dönmediğini belirtmiştir. Yapılan yargılama esnasında davacı vekili 7. duruşma da davacının kayıt dışı çalıştırıldığı döneme ilişkin hizmet tespiti davası açmayacaklarını beyan etmiştir. Öte yandan davacının işyerinde 6 gün 08.00-18.00 arası çalışma yaparak hafta da 9 saat fazla mesai yaptığı kabul edilmiştir. Fazla mesai alacağı hesaplamasında davalının zamanaşımı itirazı dikkate alınarak 12.05.2006 tarihinden itibaren hesaplama yapılmıştır. Ancak davacı tanıklarının hesaplanan bu dönemi tam olarak bilip bilmedikleri araştırılmamıştır. Zira davacı tanığı ... 2005 yılında 15 gün işyerinde çalışmış, diğer tanık ... ise 2004-2006 yılları arası işyerinde çalışmıştır. Bu nedenle mahkemece yapılması gereken öncelikli olarak davacı tanıklarını gerekirse tekrar dinleyerek, çalıştıkları dönemle sınırlı olmak üzere davacının fazla mesai alacağının olup olmadığını tespit etmektir. Zira beyanlarına başvurulan davacı tanıkları çalışma döneminin tamamını bilmemektedir. Daha sonra ise davacının kayıt dışı çalıştığı dönemlere ilişkin olarak hizmet tespiti davası açmayacağı yönündeki beyanı ve bu dosyada verilen kararı da hizmet süresi yönünden temyiz etmemiş olması da dikkate alındığından davacının eğer fazla mesai alacağı çıkarsa bu bağlamda iş sözleşmesini işçilik haklarının ödenmemesi nedeniyle haklı olarak feshettiğinin kabulü, aksi halde ise sözleşmeyi feshetmede haklı nedeninin olmadığı kabul edilmelidir. Mahkemece bu husus yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalıya iadesine, 03.10.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.