Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/2339 E. 2013/6345 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, operasyon işlem yetkilisi olarak çalıştığını, davalı banka tarafından alınan tek taraflı karar ile 2011 Temmuz ayında 314,00 TL kreş yardımının ve fazla mesailerinin kesildiğini, 09.00-18.30 normal mesai saati olmasına rağmen gün sonu raporlamaları nedeniyle 19.30-20.30‘a kadar fazla mesai yaptığını, ancak 2011 Nisan ayından itibaren fazla mesai ödenmesinin yapılmadığını, fazla mesailerin ödenmemesi üzerine 09.01.2012 tarihinde haklı nedenle iş akdini feshettiğini belirterek kıdem tazminatı ve bazı işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Davalı, banka tarafından düzenlenen ve davacı tarafından kabul edilen 16/02/2012 tarihli bildiri ve İnsan Kaynakları Yönetmeliği uyarınca, davacının müvekkilinden fazla mesai ücreti ve kreş yardımı alacağının bulunmadığını, en son değişikle ücretin içine dahil olduğu kabul anlamına gelmemekle olsa bile 270 saatin içinde olacağını, zorla imzalatılmanın söz konusu olmadığını, davacının tebliğden 5 gün sonra imzaladığını ve imzaladıktan sonra da çalışmaya devam ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davalı işveren tarafından fazla mesailerin ortalamasının eksik yatırılmasının 4857 sayılı İş Yasası’nın 62. maddesinde düzenlenen ücrette indirme yasağına aykırı olduğu ve davacının da 4857 sayılı İş Yasası’nın 24. maddesindeki “İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse” hükmü gereğince iş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğinin kabulü ile kıdem tazminatı alacaklısı olduğu, işveren tarafından yatırılması gerekenle yatırılan, arasında ki fark kadar da fazla mesai alacağı olduğu, kreş yardımı açısından ise yönetmeliğin kabul edilmiş olması nedeniyle alacaklı olmadığı belirtilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Taraflar arasında davacının fazla mesai alacağı olup olmadığı ve buna bağlı olarak da kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı noktasında uyuşmazlık bulunmaktadır. Fazla mesai yaptığını ispat yükü işçiye, çalışma olgusunun ispatlanması halinde ücretlerinin ödendiğini ispat yükü ise işverene düşmektedir. Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak fazla çalışmanın yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların tanık beyanlarıyla sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalarda bu noktada gözönüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır. İşçinin emeğinin karşılığı olan ücret işçi için en önemli hak, işveren için en temel borçtur. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, ücretin en geç ayda bir ödeneceği kurala bağlanmıştır. 5953 sayılı Basın İş Kanununun 14 üncü maddesinin aksine, 4857 sayılı Yasada ücretin peşin ödeneceği yönünde bir hüküm bulunmamaktadır. Buna göre, aksi bireysel ya da toplu iş sözleşmesinde kararlaştırılmadığı sürece işçinin ücreti bir ay çalışıldıktan sora ödenmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu'nun 24 üncü maddesinin (II) numaralı bendinin (e) alt bendinde sözü edilen ücret, geniş anlamda ücret olarak değerlendirilmelidir. İkramiye, prim, yakacak yardımı, giyecek yardımı, fazla mesai, hafta tatili, genel tatil gibi alacakların ödenmemesi durumunda da işçinin haklı fesih imkânı bulunmaktadır. Somut olayda davacı davalı bankada operasyon işlem yetkilisi olarak çalışmaktadır. 09.01.2012 tarihli fesih bildiriminde yapmış olduğu fazla çalışma ücretlerini talep etmesine rağmen ödenmemesi nedeniyle 4857 sayılı Kanun'un 24/2-e maddesine göre iş sözleşmesini haklı nedenle fesh ettiğini bildirmiştir. Davalı bankanın Fortis Bank ile birleşmesinden sonra davalı yanca işçilere tebliği yapılan 16.02.2011 tarihli “Bildiri” başlıklı belgenin 5. maddesinde “Fortis’te fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma ücreti almakta olan; asistan, şoför, uzman yardımcısı ve uzman kadrolarında görev yapanların son 2 yılda ödenen fazla çalışma ücretlerinin ortalama bir rakamı aylık ücretlerine ilave edilerek, fazla çalışma kapsamından çıkarıldıkları, aylık ücretlerine fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma karşılığının da dahil edildiği, 7. maddesinde ise “Fortis’te çalışanlara uygulanan Kreş Yardımının kaldırıldığı, ancak, kreş yardımının sözü edilen personele 2010-2011 eğitim yılı için devam edileceği” bildirilmiştir. İnsan Kaynakları Yönetmeliğinin 3.4.2.C. maddesinde “Personelin aylık ücretine, bu yönetmelikte öngörülen ve normal çalışma saatlerinin dışında kalan fazla sürelerle çalışma ve fazla çalışma ücretleri de dâhildir.” denildiği ve davacının 21.02.2011 tarihinde “Bildiri ve İnsan Kaynakları Yönetmeliği Formu”nu “16 Şubat 2011 tarihli “Bildiri” ve ekindeki İnsan Kaynakları Yönetmeliği’ni “Okudum kabul ediyorum” açıklamasıyla itirazsız olarak imzaladığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından imzalanan İnsan Kaynakları Yönetmeliği uyarınca davacının son 2 yıllık fazla mesai ortalamasının aylık 15 saat olduğu , ve uygulamanın başladığı Şubat ayı maaşına 128.79 TL fazla mesai alacağı eklenmesi gerekirken 81.00 TL eklendiği ve 47.79 TL fazla mesai alacağının eksik yatırıldığı kabul edilerek aylık 47.79 TL’lik fazla mesai alacağının fesih tarihine kadar hesaplaması yapılmıştır. Davalı taraf ise davacının son 2 yıllık fazla mesai ortalamasının yeni yönetmeliği kabul etmesinin ardından bordrosuna yansıtıldığını belirterek talebin reddini savunmuştur. Davacının İnsan Kaynakları Yönetmeliğini imzaladığı ve bununla bağlı olmasından dolayı fazla mesai alacağının ücretine dahil olduğu tartışma dışıdır. Somut uyuşmazlıkta çözülmesi gereken sorun davalı işveren tarafından davacının son 2 yıllık fazla mesai alacağı ortalamasının işçinin bordrosuna tam olarak yansıtılıp yansıtılmadığı noktasında toplanmaktadır. Zaten bilirkişi de bu farkı hesaplamış mahkemece de bu tutar hüküm altına alınmıştır. Bilirkişi hesaplama yaparken dosyaya sunulan davacıya ait 2010 Ocak ve 2011 Şubat ayları arasındaki fazla çalışma formlarında belirtilen 15 saatlik fazla mesai alacağını esas alarak son 2 yılında ortalamasını 15 saat olarak hesaplamıştır. Ancak bu formlar yönetmelik öncesi son 2 yılı kapsamamakta sadece son 1 yıl 2 ayı kapsamaktadır. Bu nedenle bilirkişi tarafından yapılan ortalama fazla mesai hesaplaması yanlış olmuştur. Yapılacak iş; davalı taraftan 01.03.2009-31.12.2009 tarihleri arasındaki fazla çalışma formlarını getirtmek ve davalının İnsan Kaynakları Yönetmeliğine göre yaptığı ortalama fazla mesai tahakkukunun doğru olup olmadığı tespit edilerek sonucuna göre de davacının iş akdini feshetmekte haklı nedeninin olup olmadığı belirlenerek kıdem tazminatı talebi hakkında da hüküm kurmaktır. Mahkemece bu hususlar yerine getirilmeksizin eksik inceleme ile hüküm kurulması hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davalı tarafa iadesine, 11.04.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.