Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/6257 E. 2013/5543 K. – İşe İade

Taraflar arasındaki işe iade davasının yapılan yargılaması sonunda; hüküm duruşmalı olarak süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiş ise de; işin mahiyeti itibariyle duruşma isteminin reddine, incelemenin evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü: Davacı vekili iş sözleşmesinin haklı ve geçerli sebep olmadan işverence feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı vekili şirket zararının azaltılarak verimliliğin arttırılması amacıyla yayınla ilgili düzenlemeler yapıldığını bir dizi tasarruf önlemi alındığını, Habertürk Gazetesi Spor Ekinin de sayfasının 12 den 10 a düşürüldüğünü foto muhabiri olan davacının görevlendirilebileceği uygun pozisyon bulunmadığından iş akdinin geçerli nedenle feshedildiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece davalı şirketin kayıtları ve belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde de belirlendiği üzere; davalı gazetenin bağlı olduğu medya grubunda gazete, dergi ve televizyon kanallarının bulunduğu, davalı şirketin 2009,2010 ve 2011 yıllarında zararda olduğu, zararın azaltılması amacıyla, bazı ekonomik tedbirler alındığı, masrafların kısıldığı, daha ucuz kağıt kullanılmaya başlandığı, kiralanan bazı araçların iade edildiği, matbaalardaki fazla vardiyaların kaldırıldığı, bazı haber ajanlarıyla abonelik sözleşmelerinin feshedildiği, temsil-ağırlama giderlerinin kısıldığı, reklam-promosyon bütçelerinin kısıtlandığı, şirketin kurumsal iletişim departmanının kapatılarak grup şirketlerin iletişim hizmetlerinin Çınar Holding Kamusal İletişim Departmanı tarafından yürütülmesine, ithalat ve satın alma departmanlarının birleştirilmesine, başka yerde çalıştırılması mümkün olmayan istihdam fazlası personelin iş sözleşmesinin feshine karar verildiği, bu kararlar sonucu ithalat sorumlusu olan davacı ile satın alma direktörü ve satın alma elemanı çalışanında işine son verildiği, davalı şirketin yayınlandığı bazı gazete eklerinin sayfa sayılarının azaltıldığı veya kaldırıldığı, Habertürk gazetesinin sayfa sayısınında azaltılıp bazı ek yayınlara son verildiği yönündeki bilirkişi raporuna göre, davalı şirketin bildirdiği olumsuz ekonomik koşulların bulunduğu, organizasyon değişikliği sonucu davacının da içinde bulunduğu, istihdam fazlasının ortaya çıktığı ve davacının görevlendirilebileceği bir pozisyonun bulunmaması nedeniyle feshin geçerli nedenlere dayandığı sonuç ve kanısına varılarak davanın reddine karar verilmiştir. Taraflar arasında iş sözleşmesinin feshinin geçerli sebebe dayanıp dayanmadığı uyuşmazlık konusu olup, normatif dayanak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18 ve devamı maddeleridir. 4857 sayılı Kanun’un 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından sözedilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için mutlaka bir işletmesel karar gerekir. İş sözleşmesinin iş, işyeri veya işletme gereklerine dayalı olarak feshi, işletmesel kararın sonucu olarak gerçekleşmekte, fesih işlemi de işletmesel karar çerçevesinde değişen durumlara karşı işverene tepkisini oluşturmaktadır. Bu kararlar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. İşletmesel karar söz konusu olduğunda, kararın yararlı ya da amaca uygun olup olmadığı yönünde bir inceleme yapılamaz; kısaca işletmesel kararlar yerindelik denetimine tabi tutulamaz. İşverenin serbestçe işletmesel karar alabilmesi ve bunun kural olarak yargı denetimi dışında tutulması şüphesiz bu kararların hukuk düzeni tarafından öngörülen sınırlar içinde kalınarak alınmış olmalarına bağlıdır. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan sebepler; sürüm ve satış imkânlarının azalması, talep ve sipariş azalması, enerji sıkıntısı, ülkede yaşanan ekonomik kriz, piyasada genel durgunluk, dış pazar kaybı, ham madde sıkıntısı gibi işin sürdürülmesini imkansız hale getiren işyeri dışından kaynaklanan sebeplerle yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, işyerinin daraltılması, yeni teknolojinin uygulanması, işyerinin bazı bölümlerinin kapatılması ve bazı iş türlerinin kaldırılması gibi işyeri içi sebeplerdir. İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan sebeplerle sözleşmeyi feshetmek isteyen işverenin fesihten önce fazla çalışmaları kaldırmak, işçinin rızası ile çalışma süresini kısaltmak ve bunun için mümkün olduğu ölçüde esnek çalışma şekillerini geliştirmek, işi zamana yaymak, işçileri başka işlerde çalıştırmak, işçiyi yeniden eğiterek sorunu aşmak gibi varsa fesihten kaçınma imkanlarını kullanması, kısaca feshe son çare olarak bakması gerekir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu kapsamda, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir. Ancak bu durum, uyuşmazlığın çözümlenmesine yetmemektedir. Çünkü yasa koyucu işçiye başka bir olanak daha sunmuştur. Eğer işçi, feshin, işverenin dayandığı ve uygun kanıtlarla inandırıcı bir biçimde ortaya koyduğu sebebe değil, başka bir sebebe dayandığını iddia ederse, bu başka sebebi kendisi kanıtlamakla yükümlüdür. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır.İşletme gerekleri ile fesihte işyerini veya işletmeyi etkileyen objektif nedenler istihdam fazlası yaratmalı ve işçilerin istihdamını bütünüyle ve sürekli engellemelidir. İşçinin çalışma olanağının kesin ve sürekli olarak ortadan kalkma unsuru eksikse işverenin işletmesel kararı sadece bir irade ve istek beyanı olarak kalacak ve iş güvencesi bakımından anlam ifade etmeyecektir. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini belirlemekte özgür olan işveren, işletmesel kararı uygulamak için aldığı tedbirin feshi gerekli kıldığını, feshin geçerli nedeni olduğunu kanıtlamalıdır. İşletmesel kararın amacı ve içeriğini serbestçe belirleyen işveren, uygulamak için aldığı, geçerli neden teşkil eden ve ayrıca istihdam fazlası doğuran tedbire ilişkin kararı, sürekli ve kalıcı şekilde uygulamalıdır. İşveren işletme, işyeri ve işin gerekleri nedeni ile aldığı fesih kararında, işyerinde istihdam fazlalığı meydana geldiğini ve feshin kaçınılmazlığını kanıtlamak zorundadır. İş sözleşmesinin feshiyle takip edilen amaca uygun daha hafif somut belirli tedbirlerin mevcut olup olmadığının değerlendirilmesi, işverenin tekelinde değildir. Bir bakıma feshin kaçınılmaz olup olmadığı yönünde, işletmesel kararın gerekliliği de denetlenmelidir. Feshin kaçınılmazlığı ekonomik açıdan değil, teknik denetim kapsamında, bu kararın hukuka uygun olup olmadığı ve işçinin çalışma olanağını ortadan kaldırıp kaldırmadığı yönünde, kısaca feshin son çare olması ilkesi çerçevesinde yapılmalıdır.İşletme içi nedenlere dayanılarak yapılan fesihlerde mahkemeler tarafından dikkate alınacak husus işletmesel kararın fiilen uygulamaya geçirilip geçirilmediği ve feshi ihbar süresinin geçmesiyle birlikte işçinin işyerinde çalışma imkanının ortadan kalkıp kalkmadığıdır. İş ilişkisinde işletmesel kararla iş sözleşmesini fesheden işveren, Medeni Kanun’un 2. maddesi uyarınca, yönetim yetkisi kapsamındaki bu hakkını kullanırken, keyfi davranmamalı, işletmesel kararı alırken dürüst olmalıdır. Keyfilik denetiminde işverenin keyfi davrandığını işçi iddia ettiğinde genel ispat kuralı gereği, işçi bu durumu kanıtlamalıdır. Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca yukarda açıklanan ilkeler kapsamında denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu, ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunması tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulmalıdır. Feshin geçersizliğini iddia eden işçi, işverenin kendisini işten çıkarırken, keyfi olarak davrandığını, kendisinin seçilmemesi gerektiğini ileri sürerse, bu iddiası da keyfilik denetimi kapsamında incelenmelidir. Ekonomik krizin etkisi nedeni ile işverenin ekonomik krizin etkilerini yaşamadan, bazı önlemler alması, bu anlamda bölüm kapatması, kadro iptal etmesi, şube kapatması ve birleştirmesi ve bu şekilde istihdam fazlası meydana geldiğinde işçi çıkarması kararı, kurucu bir işveren kararıdır. Kurucu işveren kararı yasal temelini sözleşme ve işverenin girişim özgürlüğünde bulur. Bu tür kararda bağlı işveren kararının aksine iş görme edimini engelleyen olgu araştırılmaz. Kurucu işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulması önemlidir. Dosya içeriğine göre davalı şirket zararın artmasını engellemek ve verimliliği arttırmak için bir dizi önlem aldığını, bazı işçilerin Ciner Holding bünyesine nakledildiğini bazılarının ise bölüm ve departman değiştirilerek çalışmaya devam ettiğini savunmuş ve bu konuda belge sunmuştur. Davacının dilekçesinde beyan ettiği üzere iş akdinin feshinden sonra .... ve ...'nin aynı görevde çalıştırıldığının davacı tarafından bildirilmesi karşısında, gerek davacının çalıştığı HT Spor Sayfasındaki görevleri gerekse işe alınan elemanların görev tanımları ile davacının nitelikleri karşılaştırılıp, alınan bu kişilerin davacının yerine ikame edilip edilemeyeceğinin bu durumda işverenin tutarlı davranıp davranmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığının somut olarak araştırılması gerekir. Hükme esas bilirkişi raporu bu yönde yeterli olmadığı gibi değerlendirme de hatalıdır. Bu nedenle davalıya ait tüm işyerlerini ilgilendiren, işçi giriş ve çıkışlarını gösteren kayıtlar getirtilmeli, işyerinde insan kaynakları uzmanı, medya uzmanı ve hukukçu bilirkişi ile keşif yapılarak, gerçekten davacının istihdam fazlası olup olmadığı, işverenin tutarlı davranıp davranmadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, fesihten önce ve sonra davacının çalıştığı şube veya bölüme özellikle çıkartılan işçi vasfında davacı ile aynı konumda yeni işçi alınıp alınmadığı, davacının işverenin aynı işyerinde veya diğer işyerlerinde Holding bünyesindeki TV kanalları ve gazeteler de dahil olmak üzere başka bir yer veya bölümde değerlendirilme imkanı bulunup bulunmadığı, yalınlaşma sonucunda davacının çalışabileceği, özgeçmişinde belirtilen niteliklere uygun kadroların olup olmadığı, başka bir deyişle feshin son çare olması ilkesine uygun davranılıp davranılmadığı konusunda rapor alınarak sonuca gidilmelidir. Mahkemece eksik araştırma ve inceleme sonucu davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 03.04.2013 tarihinde oybirliğiyle KESİN olarak karar verildi.