Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/1645 E. 2013/2874 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtay’ca incelenmesi taraflarca istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. Davacı vekili, davacının davalı işyerinde kabin memuru olarak çalışırken 29.05.2012 tarihinde yasa dışı eyleme katıldığı gerekçesi ile iş akdinin sona erdirildiğini ve davalı tarafça davacıya fesih bildiriminin usülüne uygun olarak yapılmadığını, davacının 4 gün önceden başlayan rahatsızlığının artması üzerine Haydarpaşa Numune Hastanesine gittiğini ve davacıya 29-30.05.2012 günleri için 2 günlük rapor verildiğini,aynı zamanda 31.05.2012 tarihli Ulaştırma Bakanlığı Sivil Havacılık Genel Müdürlüğü Kabin Üyesi Sağlık Kurulu raporunun da olduğunu, davacının 29.05.2012 tarihli raporu Kabin Hizmetleri Başkanlığı Rapor Takip Masasına fakslattığını ve davacının 31.05.2012'de işyeri hekimliğine giderek raporunu onaylatmak istediğini, kurum hekiminin raporu onaylamayacağının belirtmesi üzerine tanıklar huzurunda 31.05.2012 tarihli tutanağın düzenlendiğini,davacının 01.06.2012 tarihinde uçuş için görevine gittiğinde kontrol amirliğinin hiç bir neden belirtmeden uçuşa katılamayacağını bildirdiğini,davacıya 01.06.2012 tarihinde planlı görevi için işyerine gittiğinde davacıya planlı görevi olmadığına ilişkin yazı verildiğini, davacının 02.06.2012 tarihinde de işyerine gittiğini ve her 2 gün için tanıklar huzurunda tutanaklar düzenlendiğini, ,davalı tarafın davacının hasta olmasına karşın haksız olarak işe gelmediğini iddia ederek ve davacıya ispat imkanı vermeyerek işe gelmeme sebebini haksız eylem haline getirerek yasa dışı eyleme sokmaya çalıştığını, fesih işleminin usülsüz olduğunu, davacının iddia edilen tarihte hasta ve raporlu olması sebebi ile işi yavaşlatma eylemine katıldığı veya yasa dışı eylem yaptığı gerekçesi ile işten çıkarılmasının haksız ve ../.. 2013/1645-2013/2874 S.2 dayanaksız olduğunu, davalının 29.05.2012 tarihinde işe gelmeyen tüm çalışanların aynı şekilde toplu olarak işlerine son verdiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve davacının işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir. Davalı işveren vekili, davacının iş sözleşmesinin 2822 sayılı Yasanın 45. maddesi uyarınca yasa dışı eyleme katıldığı için haklı nedenle feshedildiğini, grev yasağı getiren yasal düzenlemenin TBMM’de görüşmelerinin haber alınması üzerine Hava İş Sendikasının yasama faaliyetlerini engellemek için uçuşların, yer hizmetlerini ve uçakların bakımlarını da durduracak şekilde , tüzel kişiliği ve üyelerinin yasa dışı eylemi hayata geçirdiklerini, 28.05.2012 tarihinde sendika tarafından üyelerinin telefonlarına eyleme katılmaları konusunda kısa mesaj gönderildiği, grev hakkının ancak işçi ve işveren arasında toplu iş görüşmeleri esnasında uyuşmazlık olması halinde mümkün olduğu, eyleme katılan işçilerin davranışlarının yasa dışı eylem olduğunu bu nedenle davanın reddine talep etmiştir. Mahkemece, davacının hastalığı sebebi ile eylemin yapıldığı 29.05.2012 tarihinde Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden rapor almış olduğu, davacının raporunun 29.05.2012 ve 30.05.2012 günlerini kapsadığı, davacının raporunun işyeri hekimi tarafından onaylanmadığını, davacının 31.05.2012 tarihli Kabin Ekibi Üyesi Sağlık Kurulu raporunu dosyaya sunmuş olduğu, davacının yasa dışı eyleme katıldığı iddia edilen 29.05.2012 tarihinden itibaren 2 günlük raporu olduğu ve hastalığı sebebi ile işe gidemediğinin anlaşıldığı, hasta raporu olan davacının iddia edilen yasa dışı eyleme katıldığına veya başka bir şekilde destek verdiğine ilişkin delil elde edilemediği, davacının 29.05.2012 tarihinde eyleme katılmadığı ve bu nedenlerle davalı tarafın yapmış olduğu feshin haksız fesih olduğunun anlaşıldığı, fesih işleminin geçersizliğine ve davacının işe iadesine, işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süre için ücret alacağı ve diğer haklarının davalıdan alınmasına karar verilmiştir. Hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. Somut uyuşmazlıkta davacının iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından geçerli ve haklı bir neden olmadan feshedildiği anlaşıldığından mahkemece davacının işe iadesine, feshin sendikal nedene dayandığı ispat olunamadığından davacının işe başlatmama tazminatının 1 yıllık ücret tutarında belirlenmesi isteminin reddine ilişkin olarak verilen karar yerindedir. 4857 Sayılı İş Kanunu'nun 21. maddesinin birinci fıkrasında işe başlatmama tazminatının alt ve üst sınırları gösterilmiş olup; söz konusu tazminatın belirtilen ../.. 2013/1645-2013/2874 S.3 sınırlar arasında işçinin kıdemi, fesih sebebi gibi olgular dikkate alınarak belirlenmesi gerekir. Üst sınırın aşılmasının tek istisnası 2821 sayılı Sendikalar Kanunu’nun 31. maddesindeki sendikal nedenle yapılan fesihlerdir. Anılan maddeye göre feshin sendikal nedene dayanması halinde işe başlatmama tazminatının işçinin en az bir yıllık ücreti tutarında belirlenmesi gerekir. Dairemizin uygulaması bu yöndedir. Dairemiz yıllık ücretli izinle ilgili 53. maddedeki kıdem sürelerini dikkate alarak 6 ay ile 5 yıl arasında kıdemi olan işçi için 4, 5 yıl ile 15 yıl arasında kıdemi olan işçi için 5, 15 yıldan fazla kıdemi olan işçi için 6 aylık ücreti tutarında işe başlatmama tazminatın belirlenmesini öngörmekte, fesih sebebine göre bu miktarlarda azami sınır 8 aya kadar da çıkmaktadır. İşletme gerekleri ile fesihte emeklilik nedeninin gösterilmesi ve davacının emekliliğe hak kazanması halinde işe başlatmama tazminatı alt sınırdan belirlenmektedir. Somut olayda söz konusu tazminatın davacının 4 aylık ücreti tutarı olarak belirlenmesine karar verilmesi hatalı olup, davacının 7 yıl 9 ay kıdeminin olmasına göre 5 aylık ücreti tutarında belirlenmesi dosya içeriğine uygun düşecektir. Belirtilen nedenlerle, davacının bu yöndeki temyiz itirazının kabulü ile 4857 sayılı Kanun'un 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda belirtilen nedenlerle; 1-Mahkemenin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA, 2-İşverence yapılan FESHİN GEÇERSİZLİĞİNE, 3-Davacının yasal sürede işe başvurmasına rağmen, işverenin süresi içinde işe başlatmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının işçinin beş aylık ücreti olarak belirlenmesine, 4-Davacının işe iade için işverene süresi içinde başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar doğmuş bulunan en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının davacıya ödenmesi gerektiğinin belirlenmesine, 5-Alınması gerekli 24.30 TL harçtan davacı tarafından yatırılan 21.15 TL’nin mahsubu ile kalan 3.15 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına, ./... 2013/1645-2013/2874 S.4 6-Davacı vekille temsil edildiğinden, karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT.'ne göre 1.320,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, 7-Davacı tarafından yapılan 165.65 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine, davalının yaptığı yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına, 8-Yatırılıp kullanılmayan gider ve delil avansının istek halinde ilgilisine iadesine, 9-Peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, aşağıda yazılı temyiz harcının davalıdan alınmasına, 14.03.2013 tarihinde oyçokluğu ile KESİN olarak karar verildi. Muhalefet Şerhi Dava dosyasındaki belge ve bilgiler bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davaya konu olayın; Davacı işçinin de dahil olduğu bir grup işçinin, bağlı oldukları sendikanın bu yöndeki telefon mesajıyla, çalıştıkları işyerinde topluca çalışmamak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla aralarında anlaşarak işi bırakmaları ve işlerine belli bir süre gitmemeleri şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, toplu pazarlık ya da taraflar arasında devam eden herhangi bir toplu görüşme pozisyonuyla da ilgili olmadığı için işveren tarafının durumdan daha önceden haberdar edilmediği açıktır. Taraflar arasında toplu iş sözlemesi yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde işçilerin iktisadi ve sosyal durumlarıyla, çalışma şartlarını korumak veya düzeltmek amacıyla, yasadan doğan ve kendileri için en meşru bir hak sayılabilecek GREV HAKKI için aranan şartlar gerçekleşmeden, oluşa uygun gerçekleşen eylemin kanun dışı grev olduğu hususunda hiçbir tereddüt bulunmamaktadır. ./... 2013/1645-2013/2874 S.5 Kanun dışı grev yapılması halinde, işveren, böyle bir grevin yapılması kararına katılan, böyle bir grevin yapılmasını teşvik eden destekleyen veya böyle bir greve katılan işçilere feshi ihbara lüzum olmadan ve herhangi bir tazminat ödemeye mecbur olmaksızın hizmet akitlerini feshedebilir. Bu husus gözardı edilerek, davanın REDDİ yerine kabulüne karar verilmesi yönündeki yerel mahkeme kararının ONANMASI yönünde verilen çoğunluk görüşüne katılamıyorum. Muhalefet Şerhi Somut olayda yasaya uygun olarak alınmış bir grev kararı bulunmamaktadır. Olay tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 2822 sayılı Kanunun 25/I'de grev tanımı, 25/II'de kanuni grevin tanımı 25/III'de kanun dışı grevin tanımı yapılmıştır. 27. madde de kanuni grev kararının alınması usulü belirlenmiştir. 45 maddede kanun dışı grevin sonuçları düzenlenmiş 47. madde de ise grevin veya lokavtın iyi niyetli kurallarına aykırı tarzda toplum zararına ve milli serveti tahrik edecek şekilde kullanılmayacağı düzenlenmiştir. Aynı kanun 73. maddesinde ise kararlara yani Yasama Yürütme Yargı organları ile merkezi veya mahalli idarelerce bir kararın alınmasını protesto etmek amacıyla yapılan kanun dışı grev veya lokavt kararı verenler, teşvik edenler, zorlayanlar veya propangadasını yapanlar hakkında cezai yaptırım belirlenmiştir. 2822 sayılı kanundaki düzenlemeler karar tarihi itibariyle yürürlükte olan hemen hemen aynı şekilde 6356 sayılı kanunda düzenlemiş ve özellikle 2822 sayılı kanun 45. maddedeki düzenleme aynen 6356 sayılı kanunun 70. maddesine alınmıştır. Yasada belirtilmiş usule uyulmaması, yani yetkili işçi sendikasının usulüne uygun kararının bulunmaması, arabuluculuk safhasının gerçekleşmemiş olması, grev kararının süresi içinde alınıp karşı tarafa bildirilmemiş, ilan edilmemiş ve yasal süresi içinde uygulamaya konmamış olması grevi yasa dışı kılar. Bu yüzden uyarı grevi gibi grevler yasanın aradığı usul şartlarına uymadığından yasadışı sayılır. Uygulamada direniş adı verilen toplu eylemlerde de mesleki amaç gözetilmiş dahi olsa kanunun aradığı şartlara uyulmadan yapılmış ../.. 2013/1645-2013/2874 S.6 olacağından bu eylemler de yasal grev sayılmaz. Hatta TİSGLK, işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnişleri yasa dışı grev olarak nitelendirmemiş fakat bunlar hakkında yasa dışı grevin yaptırımlarının uygulanacağını öngörmüştür. Keza işyeri işgali, işi yavaşlatma, verimi düşürme ve diğer direnmeler aynı zamanda işçilerin bağlılık borcu ile iş görme borcuna aykırılık oluşturacaktır. Dolayısıyla 4857 sayılı Kanunun 25/II maddesi gereği işverene haklı fesih imkanı tanıyacaktır. Örnek bir olayda işçilerin sendikal sorunlarını dile getirmek amacıyla bir hafta süre ile iş yerinden hiç ayrılmayıp, işi de bırakmamalarına karşın üretimi engellemeleri nedeniyle işveren tarafından yasadışı greve katıldıkları gerekçe gösterilerek haklı nedenle işten çıkartılmıştır. Yargıtay 9. HD. 10.07.2006 tarih 16181 E. ve 20350 Karar sayılı ilamı ile bu eylemin üretimi durdurmadığını gözönünde tutarak eylemi ne yasadışı grev ne de haklı fesih nedeni saymıştır. Ancak Yüksek Mahkemeye göre bu eylem geçerli bir fesih nedeni oluşturur. Uygulamada zaman zaman görülen toplu vizite eylemlerini de direniş kavramı içinde mütalaa etmek gerekir. Çünkü buradaki amaç yasal bir hakkın kullanılması görünümü altında işi yavaşlatma ya da verimi düşürme yoluyla işveren üzerinde baskı kurmaktır. Somut dava konusu olayda ise hem toplu vizite ile işe gelmeme hem tarifeli uçakların kalkışını engelleyerek işi bırakma söz konusu olduğundan, işverene hem zarar verilmesi hem de bir baskı söz konusudur. Gerçek amacı TİS bağıtlamak olmayan ya da muhtevası itibariyle TİS biçiminde düzenleme amacı taşımayan; örneğin Yasama ya da Yürütme organını karar almaya zorlamak amacıyla yapılan grevlerin yasadışı olduğunda kuşku bulunmamalıdır. Bu tür grevler, işçilerin iktisadi ve sosyal çıkarlarını koruma ve düzeltme amacı taşısalar dahi grevin gerçek muhatabı ya başka işverenlerdir ya da Devlettir. Gerçek amacın toplu sözleşmeye ulaşmak olmayıp, somut olayda olduğu üzere, yasal düzenlemeyi bertaraf veya protesto gibi başka amaçlar için yapılan grevler de yasadışı kabul edilmelidir. Yasadışı grev yapılması, bu greve katılanlar için yasadışı greve katılmış olmanın yanında işe devamsızlık, bu greve karar vermeye buna katılmaya teşvik eden ve zorlayanlar için ise dürüstlük kuralına aykırılık veya işverene sadakatsizlik teşkil eder. Böyle bir durumda işverenin bu işçilerin hizmet akitlerini feshi ihbar önellerine uyma ve herhangi bir tazminat ödemek zorunda olmaksızın haklı nedenle feshedebilme imkanı bulunmaktadır. Yargıtay 9. HD. 22.04.1998 ./... 2013/1645-2013/2874 S.7 tarih 4345 E, 7650 K. sayılı ilamında da talepleri işverence kabul edilmeyen işçilerin iş saatleri içinde topluca çalışmama, direniş veya oturma eyleminde bulunmalarının işverene haklı fesih yetkisi vereceğine karar vermiştir. Kaldı ki, yukarıda da bahsedildiği gibi davacı işçilerin eylemi hem yasal grev prosedürüne uygun bulunmamaktadır, hem de işverenin yanısıra TBMM'nin yasama faaliyetine karşı bir protesto niteliği arzetmekterdir ki bu tür eylemlerin hukukça korunması mümkün değildir. Dava konusu eylemin mevzuatımıza göre yasadışı olmasına, ILO sözleşmeleri veya Uluslararası hukuk ve uygulamalarda bu tür eylemlerin korunduğuna ilişkin açık bir hüküm bulunmamasına karşın, işçilerin uymakla yükümlü olduğu kanunların yok sayılması, gelecekteki benzer eylemler için olumsuz bir referans olacaktır. Olayımızda, sendikanın e-mail içeriği ile 279 kabin görevlisinin aynı gün rapor almış olmasının hayatın olağan akışına aykırı oluşu (ki işyerinde günlük rapor ortalaması 30'dur), eylemin şekli ve amacı, davacıların toplu şekilde gerek havaalanında eylem yapmak gerekse bir kısmınında rapor almak suretiyle görevlerine gelmeyerek sefer iptallerine sebebiyet verdikleri ve bu şekilde yasadışı eyleme katıldıkları sabit olmakla, davacıların bu eylemlerinin hem yasadışı grev niteliğinde bulunması, hem de işçinin bağlılık yükümlülüğü ile işgörme borcuna aykırılık oluşturması nedeniyle davacıların iş akitlerinin feshinin haklı nedenle yapıldığı ve buradan hareketle davacının davasının reddi gerektiği kanaati ile Yüksek Daire çoğunluğunun görüşüne katılmamaktayım. 14.03.2013