Yargıtay 7. Hukuk Dairesi 2013/1563 E. 2013/1559 K.

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, Yargıtayca incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü: Davacı, davalıya ait iş yerinde uzunca bir süre çalıştıktan sonra davalının haksız olarak iş akdini feshettiğini ve kendisine ödemesi gereken kıdem ve ihbar tazminatı ile yıllık izin alacaklarını ödemediğini bu nedenle davalı hakkında işçilik alacaklarından kaynaklı alacağın tahsili amacıyla Konya 10. İcra Müdürlüğünün 2009/7747 Esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlattıklarını ancak davalının takibe itirazı nedeniyle takibin durduğunu, yapılan itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, lokantanın küçük bir esnaf işletmesi olduğunu, davacı ve davalının çalıştığını ve sadece öğlenleri açık olduğunu, davacı kendisine işyeri açarak işten ayrıldığından davanın reddini istemiştir. Mahkemece, işyerinin esnaf niteliğindeki bir iş yeri olduğu, davacının 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında olmadığı, davaya bakmaya İş Mahkemesi değil genel hükümlere göre Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Uyuşmazlık, taraflar arasındaki ilişkinin İş Kanunu kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği ve bu bağlamda iş mahkemesinin görevi noktasında toplanmaktadır. 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca, İş Kanunu'na göre işçi sayılan kimselerle işveren veya işveren vekilleri arasında, iş akdinden veya İş Kanunu'na dayanan her türlü hak iddialarından doğan hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yeri iş mahkemeleridir. 2013/1563-1559 S.2 4857 sayılı İş Kanunu'nun 1. maddesinin ikinci fıkrası gereğince, 4. maddedeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerine, işverenler ile işveren vekillerine ve işçilerine, çalışma konularına bakılmaksızın bu Kanunun uygulanacağı belirtilmiştir. 4857 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendi uyarınca, 507 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar Kanunu'nun 2. maddesinin tarifine uygun üç kişinin çalıştığı işyerlerinde bu kanun hükümleri uygulanmaz. 507 sayılı Kanun'un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkân veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar, ticarî sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasın) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet, meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1 inci maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir. 507 sayılı Kanun, 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 sayılı Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanununun 76. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin ikinci cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı Yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı Yasaya yapılmış sayılacağı açıklanmıştır. Bu durumda 4857 sayılı Yasa'nın 4. maddesinde 507 sayılı Yasaya yapılan atıf, 5362 sayılı Yasa'ya yapılmış sayılmalıdır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir. Yeni Yasa'nın 3. maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler olarak belirtilmiştir. 507 sayılı Yasa'da yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcüklerine yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın değinilen hükmü karşısında, 21.06.2005 tarihinden sonraki dönem açısından İş Kanunu'nun kapsamı belirlenirken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır. ./... 2013/1563-1559 S.3 5362 sayılı Yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup, kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı Yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır. Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir. 5362 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde belirtilen esnaf ve sanatkâr faaliyeti kapsamında kalan işyerinde üç kişinin çalışması halinde, 4857 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin (ı) bendi uyarınca, bu işyeri İş Kanunu'nun kapsamının dışında kalmaktadır. Maddede üç işçi yerine “üç kişi”den söz edilmiştir. Bu ifade, işyerinde bedeni gücünü ortaya koyan meslek ve sanat erbabını da kapsamaktadır. İşinde bedeni gücü ile çalışmakta olan esnaf dahil olmak üzere toplam çalışan sayısının üçü aşması durumunda işyeri 4857 sayılı Yasa'ya tabi olacaktır. Somut olayda, dönemsel çalışan sayısını gösteren işyeri sicil bilgisi dökümünde “çalışan sayısı” 21.05.2008 ve 09.06.2008 tarihli kayıtlarda 3 olarak görülmektedir. Davalının kendisinin de çalışması durumunda işyerinde 4 kişi çalışacağından o dönem açısından çalışmanın İş Kanunu kapsamında kalacağı anlaşılmaktadır. Diğer yandan davalı tanığı ... davacı ile birlikte bir dönem çalıştığını, davacının şef garson olduğunu beyan etmiştir. Bir garsonun şef olması için işyerinde başka garsonların da çalışması gerekir. Diğer yandan işyerinde garson dışında mutfakta yemek hazırlayan aşçı ve bulaşık işleriyle uğraşan komi gibi kişilerin de bulunması gerekliliği düşünüldüğünde Mahkemece lokanta içinde çalışma sistemi ve çalışan sayısı kesin bir şekilde belirlenmelidir. Mahkemece tanıklara bu yönde sorulan soruların yetersiz olduğu açıktır. Ayrıca, mahkemece davalının kazancının tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilen ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olan esnaf niteliğini haiz vergi mükellefi olup olmadığı araştırılmamıştır. Kabule göre de; Dava 03.08.2009 tarihinde açılmıştır. Mahkemece 04.12.2012 tarihinde görevsizlik kararı 2013/1563-1559 S.4 verilmiştir. Yukarıda yapılan açıklamalardan eksik incelemeyle karar verildiği de açıktır. Uzun süren yargılamaların Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ile mahkumiyetle sonuçlandırıldığı, yargılamanın hızlandırılması için yoğun çaba gösterilen bir dönemde aradan 4 yıl geçmesine rağmen yargılamanın esasına dahi girilememiş olması ayrıca davanın, İş Kanunu kapsamı dışında kalması halinde, Mahkemenin görevsizliğine ve dosyanın karar kesinleştikten sonra talep halinde görevli hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir iken davanın esastan reddine karar verilmiş olması da hatalı olmuştur. Mahkemece eksik araştırma ve inceleme ayrıca hatalı değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması bozma nedenidir. SONUÇ: Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 25.02.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.