Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/13698 E. 2023/2358 K.

BOZMA ÜZERİNE İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2021/240 E., 2022/373 K. SUÇ : 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a mulalefet SUÇ TARİHLERİ : 10.10.2011-18.10.2011 HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere TEMYİZ EDENLER : Katılan ... İdaresi vekili, sanık müdafii TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Kısmî ret, kısmî bozma Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği yönünden; suç tarihleri ve ele geçen eşyanın gümrük kaçağı sigara olmasına göre, Gümrük İdaresi'nin suçtan doğrudan zarar görmediği, bu itibarla temyiz eden Gümrük İdaresinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının bulunmadığı ve aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanık hakkındaki hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Sanık müdafiinin temyiz isteği yönünden; Mahkemece kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun'un 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun'un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.05.2012 tarihli ve 2011/1056 Esas, 2012/392 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında; 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamülleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin ikinci fıkrası, aynı Kanun'un 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 13 üncü maddesinin birinci fıkrası, aynı Kanun'un 16 ncı maddesi ve 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca 1 yıl 8 ... hapis ve 4 gün karşılığı 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesi ve tasfiyesine, katılan lehine dilekçe yazım ücreti verilmesine karar verildi. 2.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 09.05.2012 tarihli ve 2011/1056 Esas, 2012/392 Karar sayılı kararının katılan vekili ve o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 24.12.2014 tarihli ve 2014/8157 Esas, 2014/22001 Karar sayılı ilâmıyla;" ...I- Katılan ... İdaresinin temyiz isteminin reddine, II-O yer Cumhuriyet savcısının temyizine gelince; Dairemizde UYAP kayıtlarının incelenmesi sonunda temyiz incelemesi yapılan bu dosya ile Dairemizin 2014/20806 Esas ile İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/929 Esas numarasına kayıtlı aynı neviden kamu davasının açılmış olduğu anlaşıldığından; Yargıtay C.G.K.nun 08.04.2014 tarih ve 2013/591 E. 2014/171 K. sayılı kararında ayrıntıları belirtildiği gibi suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesindeki özellikler, fiillerin işlendikleri yer ve işleme zamanı, fiiller arasında geçen süre, korunan değer ve yarar, hareketin yöneldiği maddi konunun niteliği, olayların oluş ve gelişimi ile dış dünyaya yansıyan tüm özellikler birlikte değerlendirilerek sanığın aynı suç işleme kararıyla hareket edip etmediği ve hakkında 5237 sayılı TCK'nun 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinden yukarıda bahsedilen dosyaların birleştirilmesi ve sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm tesisi,..." nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 3.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.01.2017 tarihli ve 2015/190 Esas, 2017/4 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında, 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası aynı Kanun'un 53 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası delaletiyle 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 1 ... hapis ve 5 gün karşılığı 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine ve katılan lehine vekâlet ücreti verilmesine karar verilmiştir. 4.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.01.2017 tarihli ve 2015/190 Esas, 2017/4 Karar sayılı kararının sanık müdafii tarafından temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 17.12.2020 tarihli ve 2018/10322 Esas, 2020/19003 Karar sayılı ilâmıyla; "....Suç tarihinde yürürlükte olan 4733 sayılı Yasa ile 6545 ve 7242 sayılı Yasalar ile değiştirilen 5607 sayılı Yasa’nın 3/18. son maddesinin yollamasıyla 3/5, 3/10, 3/22, 5/2. maddeleri somut olaya uygulanarak belirlenen sonuç cezalar karşılaştırılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri ile 5237 sayılı TCK'nun 7. maddesi ve 7242 sayılı Yasa'nın 63. maddesi ile 5607 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 12. maddenin 2. fıkrası gözetilerek sonucuna göre uygulama yapma görevinin de yerel mahkemeye ait bulunması zorunluluğu,..."nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 5.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.02.2022 tarihli ve 2021/240 Esas, 2022/373 Kararı ile sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollamasıyla 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası, 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 51 ... maddesi, 53 üncü maddesi ve 5607 sayılı Kanun'un 13 üncü maddesinin birinci fıkrası yollamasıyla 5237 sayılı Kanun'un 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca erteli 1 yıl 15 gün hapis ve 1 gün karşılığı 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, kaçak eşyanın müsaderesine, katılan ... İdaresi lehine vekâlet ücreti verilmesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ 1.Katılan ... İdaresi vekilinin temyiz isteği, sanık hakkında asgari hadden ceza tayinine, sanık hakkında başka davalarının bulunup bulunmadığı araştırılmadan hapis cezasının ertelenmesine, açıklanan ve re'sen gözetilecek nedenlerle kararın bozulmasına ilişkindir. 2.Sanık müdafiinin temyiz isteği, verilen hükümde yasal isabet görülmediğine, hukuka aykırı arama yapıldığına, sanığın sigaraları içmek amacıyla bulundurduğuna, eksik inceleme yapıldığına açıklanan ve inceleme sırasında görülecek sair nedenlerle usul ve yasaya uygun bulunmayan kararın bozulmasına ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.Olay tutanağı ve dosya kapsamına göre, 10.10.2011 ve 18.10.2011 tarihlerinde kaçak sigara satıldığına dair kolluk görevlilerine yapılan ihbar üzerine ihbara konu adreslere gidildiğinde sanık ...'a ait tezgahta satışa sunulmuş vaziyette her iki olayda toplamda 210 paket gümrük kaçağı sigara ve 9 kg tütün ele geçirilmiştir. 2.Sanık aşamalarda sigaraları içmek amacıyla aldığını, ticari amacının bulunmadığını beyan etmiştir. 3.Sanık hakkında 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 üncü ve 54 üncü maddelerinden kamu davası açılmıştır. Yargılama aşamasında uygulanma ihtimaline binaen 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi, 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu, onsekizinci, yirmiikinci fıkraları ve 5 ... maddesinin ikinci fıkrasından ek savunma hakkı verilmiştir. 4.Mahkemece, Hukukî Süreç başlığı altında bilgilerine yer verilen Yargıtay bozma ilâmının gereklerinin yerine getirildiği ve 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında sanık hakkındaki dava dosyalarının birleştirilmesine karar verildiği saptanmıştır. IV. GEREKÇE A.Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden; Olay tutanağına göre; 10.10.2011 ve 18.10.2011 tarihlerinde yapılan ihbar üzerine sanığın tezgahta satışa hazır vaziyette gümrük kaçağı sigaraları arz ettiğinin tespit edildiği ve sanıktan 210 adet gümrük kaçağı sigara ve 9 kg tütün ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında kaldığı gözetilerek atılı suçtan doğrudan zarar görmeyen Gümrük İdaresinin davaya katılma ve hükmü temyize yetkisi bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır. B.Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Yönünden; 1.Etkin pişmanlık ile ilgili ihtaratı içeren tebligatın sanığın bilinen en son adresine tebliğ edildiği, ancak bila-tebliğ iade edilmesi üzerine usulüne uygun olarak tebligat yapılmadığı, sanık hakkında yazılan talimatın da sanığın duruşmaya gelmemesi sebebiyle bila ikmal edildiği gözetilerek, 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesi ikinci fıkrasının "Yedinci fıkrası hariç, 3 üncü maddede tanımlanan suçlardan birini işlemiş olan kişi, etkin pişmanlık göstererek suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine; a)Soruşturma evresi sona erinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza yarı oranında, b)Kovuşturma evresinde hüküm verilinceye kadar ödediği takdirde, hakkında bu Kanunda tanımlanan kaçakçılık suçlarından dolayı verilecek ceza üçte bir oranında indirilir. Bu husus, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı tarafından şüpheliye ihtar edilir. Soruşturma evresinde ihtar yapılmaması hâlinde kovuşturma evresinde hâkim tarafından sanığa ihtar yapılır." hükmünü içermesi karşısında; Etkin pişmanlık hükümleri açıkça anlatılarak, soruşturma aşamasında ihtar yapılmayan sanığa gümrüklenmiş değerin iki katı tutarını ödemesi halinde cezasında 1/2 oranında indirim yapılacağının açıkça bildirilmesi ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi ve etkin pişmanlık ihtaratının sanık yerine müdafiine yapılmak suretiyle ödeme yapmayan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi, 2.Suçtan doğrudan zarar görmeyen ve katılma hakkı bulunmayan Gümrük İdaresinin davaya katılan olarak kabul edilip lehine vekâlet ücretine hükmolunması, nedenleriyle hukuka aykırı görülmüştür. V. KARAR A.Katılan ... İdaresi Vekilinin Temyiz İsteği Yönünden; Gerekçe bölümünün (A) bendinde açıklanan nedenle suç tarihi ve ele geçen eşyanın gümrük kaçağı sigara olmasına göre, Gümrük İdaresi'nin suçtan doğrudan zarar görmediği, bu itibarla 5271 sayılı Kanun’un 237 nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca kamu davasında katılan sıfatının ve aynı Kanun’un 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği sanık hakkındaki hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunmadığı, hükmün, karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 305 ... maddesinin birinci fıkrası gereği re’sen temyize de tabi olmadığı anlaşılmakla, Gümrük İdaresi vekilinin temyiz isteğinin 1412 sayılı Kanun’un 317 nci maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle REDDİNE, B. Sanık Müdafiinin Temyiz İsteği Yönünden; Gerekçe bölümünde (B) bendinde açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin, 16.02.2022 tarihli ve 2021/240 Esas, 2022/373 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2023 tarihinde karar verildi.