Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2022/12819 E. 2023/2919 K.

B O Z M A Ü Z E R İ N E İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2021/1077 E., 2021/2551 K. SUÇ : 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'a muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, müsadere TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Bozma Sanık hakkında bozma üzerine kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ( 5271 sayılı Kanun) 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ 1.A.İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 10.09.2012 tarihli ve 2012/27255 Esas sayılı iddianamesi ile sanıklar ... ve Ergin Karabulak hakkında 30.07.2012 tarihli eylem yönünden (kaçakçılık) suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (5237 sayılı Kanun) 44 üncü maddesi yollaması ile 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun'un (4733 sayılı Kanun) 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 ve 54 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması için açılan davada İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.02.2013 tarihli ve 2012/992 Esas, 2013/107 Karar sayılı kararı ile sanık Ergin Karabulak hakkında (kaçakçılık) suçundan sanık tarafından işlendiği sabit olmaması nedeniyle 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine, sanık ...'ın 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62, 53, 54 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ... hapis cezası ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine karar verilmiştir. 1.B.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 21.02.2013 tarihli ve 2012/992 Esas, 2013/107 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... Gümrük İdaresi vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.03.2015 tarihli ve 2014/3042 Esas, 2015/12448 Karar sayılı kararı ile Gümrük İdaresinin temyizinin reddine karar verilerek sanık temyizi yönünden "Sanığın bu dosya ile birlikte 05.06.2012 ve 04.08.2012 tarihli eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi" nedeniyle bozma kararı verilmiştir. 1.C.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.07.2015 tarihli ve 2015/807 Esas, 2015/1040 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında (kaçakçılık) suçundan açılan davanın İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/808 Esas sayılı dosyası ile 5271 sayılı Kanun'un 10 ve 11 ... maddeleri gereğince birleştirilmesine karar verilmiştir. 2.A.İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 24.09.2012 tarihli ve 2012/28852 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında 04.08.2012 tarihli eylem yönünden (kaçakçılık) suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 44, 53 ve 54 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması için açılan davada İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli ve 2012/1054 Esas, 2013/208 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62, 53, 54 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ... hapis cezası ve 80,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine karar verilmiştir. 2.B.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 13.03.2013 tarihli ve 2012/1054 Esas, 2013/208 Karar sayılı kararına yönelik sanık, Gümrük İdaresi vekili ve o yer Cumhuriyet savcısının temyizleri üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.03.2015 tarihli 2014/26248 Esas, 2015/12446 Karar sayılı kararı ile Gümrük İdaresi vekilinin temyizinin reddine karar verilerek sanık ... o yer Cumhuriyet savcısının temyizi yönünden "Sanığın bu dosya ile birlikte 05.06.2012 ve 30.07.2012 tarihli eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi" nedeniyle bozma kararı verilmiştir. 2.C.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 04.05.2015 tarihli ve 2015/768 Esas, 2015/701 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında (kaçakçılık) suçundan açılan davanın İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/808 Esas sayılı dosyası ile 5271 sayılı Kanun'un 10 ve 11 ... maddeleri gereğince birleştirilmesine karar verilmiştir. 3.A.İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının 24.08.2012 tarihli ve 2012/26299 Esas sayılı iddianamesi ile sanık hakkında 05.06.2012 tarihli eylem yönünden (kaçakçılık) suçundan 5237 sayılı Kanun'un 44 üncü maddesi yollaması ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53 ve 54 üncü maddeleri uyarınca cezalandırılması için açılan davada İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.12.2012 tarihli ve 2012/911 Esas, 2012/1404 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında 4733 sayılı Kanun'un 8 ... maddesinin dördüncü fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 53, 54 üncü maddeleri uyarınca 2 yıl hapis cezası ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine karar verilmiştir. 3.B.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 06.12.2012 tarihli ve 2012/911 Esas, 2012/1404 Kararına yönelik sanık temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 19.03.2015 tarihli 2014/19664 Esas, 2015/12447 Karar sayılı kararı ile "Sanığın bu dosya ile birlikte 30.07.2012 ve 04.08.2012 tarihli eylemlerinin 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmesi" nedeniyle bozma kararı verilmiştir. 3.C.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.11.2015 tarihli 2015/808 Esas, 2015/1430 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında (kaçakçılık) suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 43, 62, 51, 53, 54 üncü maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ve 2.080,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine karar verilmiştir. 3.D.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 17.11.2015 tarihli ve 2015/808 Esas, 2015/1430 Karar sayılı kararına yönelik sanık ... ... vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 01.06.2021 tarihli ve 2018/19230 Esas, 2021/7214 Karar sayılı kararı ile ... Bakanlığının temyizinin süreden reddine karar verilerek sanık temyizi yönünden "7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un (7242 sayılı Kanun) 61 ... ve 62 nci maddeleriyle değişik 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü ve 5 ... maddelerinde yapılan değişikliklerin, hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuş sanık lehine olduğu gözetilerek lehe değerlendirme yapılması..." nedenleriyle bozulmasına karar verilmiştir. 3.E.İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.12.2021 tarihli ve 2021/1077 Esas, 2021/2551 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında (kaçakçılık) suçundan 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrasının son cümlesi yollaması ile aynı Kanun'un 3 üncü maddesinin beşinci, onuncu ve yirmiikinci fıkraları, 5237 sayılı Kanun'un 43, 62, 52, 51, 53 ve 54 üncü fıkraları uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ve 20,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hapis cezasının ertelenmesine, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanık müdafiinin temyiz isteği; 1.5271 sayılı Kanun'un 119 uncu maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca iş yerinde arama yapılırken Cumhuriyet savcısının hazır olmadığı takdirde ihtiyar heyetinden iki kişi veya komşulardan iki kişi bulunması zorunluluğu bulunduğu halde arama el koyma tutanağının incelemesinde sanığın işyerinde yapılan aramada kanuni zorunluluğun yerine getirilmemesine, 2.Arama tutanağının incelenmesinde "kolluk görevlilerince sanığın iş yerine gelindiğinde arama - kontrol sonucu suça konu ürünlerin bulunmuş olduğu, sanığın kendi rızası ile ürünleri teslim ettiği ve karar olmadan muhafaza altına alındığı belirtildiği ancak; sanığın iş yerinde yapılan aramada usulüne uygun bir arama kararı olmadığı gibi gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesi ile Cumhuriyet savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri bulunmadığına, 3.Sanığın iş yerine idari denetimler sebebiyle gelinmiş olduğu, herhangi bir ihbar, savcılık talimatı gibi adlî işlemler bulunmadığına, sanığın işyerinde yapılan arama adlî arama niteliğinde olup devletin kamu gücünü kullanan kolluk görevlilerinin karşısında direnme gücü bulunmayan sanığın bu aşamada gösterdiği rızanın hukuken geçerli olmadığından yasak delil niteliğinde olduğundan delil olarak hükme esas alınmasının mümkün olmadığına, 4.Re'sen nedenler ile hükmün bozulmasına ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.05.06.2012 tarihinde, Maliye görevlilerinin sanığın hediyelik eşya üzerine olan iş yerinde yaptığı denetim sırasında iş yerinde kaçak sigara bulunduğunu kolluk görevlilerine bildirmesi üzerine iş yeri önündeki siyah poşet içerisinden toplam 877 paket kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmiştir. 2.30.07.2012 tarihinde, sanık ...'ın iş yerinde kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarı üzerine kolluk görevlilerince sanığın iş yerine gidildiğinde hakkındaki beraat hükmü kesinleşen babası Ergin Karabulak'ın bulunduğu görülerek yapılan aramada masa çekmecesi ve raflardan toplamda 161 paket kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmiştir. 3.04.08.2012 tarihinde, sanığın otobüs durağında elinde siyah poşet ile beklediğinin kolluk görevlilerince görülmesi üzerine şüphe üzerine sanığın yanına gidilerek rızası dahilinde poşeti kontrol edildiğinde toplam 193 paket kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmiştir. 4.Sanığın her 3 eylemi yönünden Hukukî süreç (1,2 ve 3) üncü paragrafta anlatıldığı üzere açılan kamu davaları birleştirilmiştir. 5.Sanık tüm dosyalar yönünden ele geçen sigaraları içmek için aldığını beyan ederek suçlamayı inkar etmiştir. 6.Ana ve birleşen dosyalara ait kaçak eşyaya mahsus tespit varakaları dava dosyasında bulunmaktadır. 7.Ana ve birleşen dosyalara ait bilirkişi raporlarında; ele geçen sigaraların kaçak ve bandrolsüz olduğu tespit edilmiştir. 8.Dosyada mevcut bilirkişi raporlarına göre tanzim edilen kaçak eşyaya mahsus tespit varakalarında tüm eşyaların gümrüklenmiş değerinin 6.841,58 TL olduğu belirlenmiş, bu değerin suç tarihi itibarıyla Dairemiz kabulüne göre pek hafif olduğu anlaşılmıştır. IV. GEREKÇE 1.Mahkûmiyet hükmüne esas alınan arama tutanakları ile sanığa ait iş yerinde yapılan arama işleminde Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulur hükmüne aykırı bir biçimde Cumhuriyet savcısının hazır bulunmadığı arama işleminin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delil olarak kabul edilmesi gerektiği gözetilerek hükmün bozulması talep edilmiş ise de; 05.06.2012 tarihinde; Maliye görevlilerinin sanığın iş yerinde yaptıkları denetim sırasında kaçak sigara bulunduğunu kolluk görevlilerine bildirmesi üzerine, iş yerinin önünde bulunan siyah poşet içerisinden toplam 877 paket kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmesi, Yine 30.07.2012 tarihinde kaçak sigara satışı yapıldığı ihbarı üzerine kolluk görevlilerince sanığın iş yerinde masa çekmecesi ve raflarından 161 paket kaçak ve bandrolsüz sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olaylarda, ele geçen sigaraların gözle görünür vaziyette raflardan veya poşetten ele geçirilmesi, sanığın soruşturma aşamasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazı olmaması karşısında herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının kabul edilemeyeceği gözetilerek tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir. 2.Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, 05.06.2012 ve 30.07.2012 tarihli eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından sanık müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. 3.04.08.2012 tarihinde otobüs durağında bekleyen sanığın elinde siyah poşet görülmesi üzerine kolluk ekiplerince yapılan kontrolde 193 paket kaçak sigaranın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda; sanığın yakalanma şekli, aşamalardaki savunmasında kaçak eşyayı kişisel ihtiyacı için bulundurduğunu savunması karşısında, yakalanan eşya miktarına nazaran sanığın savunmasının aksine somut bir kanıt da bulunmaması nedeniyle dava konusu eşyanın ticari miktar ve mahiyette olmadığı gözetilerek sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur. 4.7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrasına eklenen fıkra uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği, sanığa soruşturma aşamasında etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmadığı, bu cihetle kovuşturma aşamasında sanığa 05.06.2012 ve 30.07.2012 tarihli eylemleri yönünden ele geçen eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katını ödemesi hâlinde cezasında 1/2 oranında indirim yapılacağı hususunu içerir ödeme ihtarının yapılması gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı bulunmuştur. 5.Sanık hakkında temel ceza belirlendikten sonra 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesinin birinci fıkrasının 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasından önce uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırı görülmüştür. V. KARAR Gerekçe bölümünde (3, 4, 5) numaralı paragraflarda açıklanan nedenlerle İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 01.12.2021 tarihli ve 2021/1077 Esas, 2021/2551 Karar sayılı kararına yönelik sanık müdafiinin temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 21.03.2023 tarihinde karar verildi.