Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2019/9646 E. 2023/2430 K.

İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SAYISI : 2015/162 E., 2015/466 K. SUÇ : 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'na muhalefet HÜKÜM : Mahkûmiyet, kaçak eşyanın müsaderesi TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Onama Sanık hakkında kurulan hükmün; karar tarihi itibarıyla 6723 sayılı Kanun’un 33 üncü maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun’un 8 ... maddesi gereği yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun (1412 sayılı Kanun) 305 ... maddesi gereği temyiz edilebilir olduğu, karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 1412 sayılı Kanun’un 310 uncu maddesi gereği temyiz isteğinin süresinde olduğu, aynı Kanun’un 317 nci maddesi gereği temyiz isteğinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü: I. HUKUKÎ SÜREÇ İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.11.2015 tarihli ve 2015/162 Esas, 2015/466 Karar sayılı kararı ile sanığın kaçakçılık suçundan 6545 sayılı Kanun ile değişik 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu'nun (5607 sayılı Kanun) 3 üncü maddesinin onsekizinci fıkrası yollaması ile aynı maddenin beşinci ve onuncu fıkraları ile 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi, 54 üncü maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca 2 yıl 6 ... hapis ve 100,00 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına, eşya müsaderesine karar verilmiştir. II. TEMYİZ SEBEPLERİ Sanığın temyiz isteği, kararın usul ve yasaya aykırı olduğuna ilişkindir. III. OLAY VE OLGULAR 1.Kolluk görevlilerinin ring görevlerini ifa ettikleri sırada bir vatandaşın görevlileri durdurarak sanık tarafından işletilen tekel bayiinde kaçak içki ve sigara satışı yapıldığı ihbarında bulunması üzerine görevlilerin bahse konu iş yerine gittikleri ve iş yerinde raflarda satışa arz edilmiş halde 581 paket bandrolsüz sigara ve 20 adet bandrolsüz içki ele geçirildiği anlaşılmıştır. 2.Sanığın üzerine atılı suçu ikrar ettiği belirlenmiştir. IV. GEREKÇE 1.Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından, sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz sebepleri reddedilmiştir. 2.Dosyada dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değeri ve vergiler toplamına ilişkin olarak Gümrük İdaresince düzenlenmiş 2 ayrı kaçak eşyaya mahsus tespit varakası ve kaçakçılık bilirkişisi tarafından düzenlenen 30.09.2015 tarihli raporda farklı hesaplamalar yapıldığı nazara alınarak, çelişki de giderildikten sonra; dava konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katının ödenmesi halinde; soruşturma evresinde etkin pişmanlık konusunda ihtarat yapılmamış ise verilecek cezada 1/2 oranında, yapılmış ise 1/3 oranında indirim yapılacağı belirtilerek 7242 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık ihtaratında bulunulması gerektiği de göz önünde bulundurulmak suretiyle; 10.12.2022 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp, aynı gün yürürlüğe giren 7423 sayılı Kanun'un 8 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasının “yirmiüçüncü” fıkra olarak değiştirildiği gözetilerek, hükümden sonra 15.04.2020 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 sayılı Kanun'un 61 ... maddesi ile 5607 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesinin yirmiikinci fıkrasına eklenen "Eşyanın değerinin hafif olması halinde verilecek cezalar yarısına kadar, pek hafif olması halinde ise üçte birine kadar indirilir." şeklindeki düzenlemenin sanık lehine hükümler içerdiği, yine aynı Kanun'un 62 nci maddesi ile değiştirilen 5607 sayılı Kanun'un 5 ... maddesinin ikinci fıkrası uyarınca kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık uygulamasının olanaklı hale geldiği anlaşılmıştır. 5237 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ve 7242 sayılı Kanun'un 63 üncü maddesi ile 5607 sayılı Kanun'a eklenen geçici 12 nci maddenin ikinci fıkrası gözetilerek ilgili hükümlerin yasal koşullarının oluşup oluşmadığının mahkemesince saptanması ve sonucuna göre uygulama yapılmasında zorunluluk bulunması bozmayı gerektirmiştir. V. KARAR Gerekçe bölümünde (2) numaralı bentte açıklanan nedenle İstanbul 56. Asliye Ceza Mahkemesinin 10.11.2015 tarihli ve 2015/162 Esas, 2015/466 Karar sayılı kararına yönelik sanığın temyiz isteği yerinde görüldüğünden hükmün, 1412 sayılı Kanun’un 321 ... maddesi gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy çokluğuyla BOZULMASINA, Dava dosyasının, Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.03.2023 tarihinde karar verildi. (K.D.) KARŞI DÜŞÜNCE Kolluk tarafından tutulan tutanakta anlatıldığı üzere; bir şahsın polis ekibini durdurarak, işyeri adresini verip, bu adreste bulunan tekel bayisinde kaçak içki ve sigara satışı yapıldığını söylemesi üzerine, adrese gidildiğinde kolluk görevlileri raflarda açık bir şekilde satışı yapılan bandrolsüz kaçak içki ve sigaraları görmüşler ve tutanak altına alarak sanık hakkında işlem yapmışlardır. Sanık hakkında kaçakçılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada, yerel mahkemece mahkûmiyet doğrultusunda verilen hükmün temyizi üzerine, kararı inceleyen heyetimizin çoğunluğu, suçun sübutuyla ilgili bir bozma yapmadan, uygulama hataları ve hükümden sonra yürürlüğe giren ve sanık lehine hükümler içeren düzenlemelerin uygulanması bakımından hükmün bozulmasına karar vermiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 119. maddesi; “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” şeklindedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun adli kolluk ve görevi başlıklı 164. maddesinin 2. fıkrası “Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklindedir. Somut olayda adli kolluk olarak görev yapan kolluk görevlileri bir şahıstan aldıkları ihbar nedeniyle, Cumhuriyet Savcısına bilgi verip emir almadan yetkilerinin dışına çıkarak sanığın iş yerinde arama yapmışlar ve elde ettikleri bu delillerle soruşturma işlemlerine başlamışlardır. Soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet Savcısının bilgisi ve talimatları doğrultusunda yapılması gerektiğine dair CMK’nın 164/2 maddesindeki düzenlemeye uymamışlardır. Yapılan ihbarın CMK’nın 116. maddesi kapsamında makul şüphe olup olmadığını ilk değerlendirecek olan Cumhuriyet savcısı, karar istenildiğinde ise hakimdir. Somut olayda suç işlendiği hususunda ihbar alınmış olması nedeniyle yargının yetkisinde ve değerlendirmesinde olan bir alana girilmiştir. Artık bu durumda kolluk görevlileri Cumhuriyet Savcısına bilgi verip onun talimatları doğrultusunda hareket etmek zorundadırlar. CMK’nın 119. maddesine uygun şekilde verilmiş bir arama kararı olmadan, sanığın iş yerinde yapılan arama Ceza Muhakemesi Kanunu’na aykırılık teşkil ettiğinden usulsüz bir aramadır ve bu aramada elde edilen deliller hükme esas alınacak nitelikte değildir. Sanığın sigaraların kendisine ait olduğunu söyleyip suçunu ikrar etmiş olması ya da aramaya rıza göstermiş olması usule aykırı elde edilen delilleri usule uygun hale getirmeyecektir. Yerel Mahkeme hükmünün, aramanın usule uygun olmadığı ve sanığın beraatına karar verilmesi gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesi gerektiğini düşündüğüm için, heyetimizin sayın çoğunluğunun görüşlerine iştirak etmiyorum.