Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2010/2475 E. 2012/28968 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : 5607 sayılı kanuna muhalefet HÜKÜM : Sanığın hükümlülüğüne, ertelemeye, denetim süresine tabi tutulmasına ve müsadereye Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü; Sair temyiz itirazları yerinde değil ise de, Savunmaya da dayanılmak suretiyle mahkumiyet hükmü tesis edilmiş ise de, sanığın soruşturma aşamasında müdafi hazır olmaksızın alınan 22.01.2008 tarihli kolluk ifadesinde otobüste ele geçirilen davaya konu eşyanın kendisine ait olduğunu beyan ettiği, yargılama aşamasında alınan savunmasında ise "her ne kadar bu kolinin benim olmadığını anlatmaya çalışmışsam da beni dinlemediler ve orada bir şeyler yazarak benim tutanağı imzalamamı söylediler" şeklinde beyanda bulanarak atılı suçlamayı kabul etmediği anlaşılmıştır. 5271 sayılı CMK'nun 148/4. maddesinde " Müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifade, hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamaz." şeklinde; 213/1. maddesinde ise "Aralarında çelişki bulunması halinde; sanığın, hâkim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcısı tarafından alınan veya müdafiinin hazır bulunduğu kolluk ifadesine ilişkin tutanaklar duruşmada okunabilir." şeklinde düzenlemeler yer almaktadır. Bu hükümler uyarınca, müdafi hazır olmaksızın alınan kolluk ifadeleri duruşmada dikkate alınamayacak, okunamayacak, kolluk ifadesi ile yargılamada alınan savunma arasında çelişkinin bulunması halinde kolluk ifadesi okunmak suretiyle çelişkinin giderilmesi yoluna da gidilemeyecektir. Esasen, müdafi hazır olmaksızın alınan kolluk ifadesi hukuki değerden yoksun bulunduğundan, ortada bir çelişkinin varlığından da söz edilemeyecektir. Yine, bu tür ifadeler hâkim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme de esas alınamayacaktır. Somut olayda, sanığın istinabe yolu ile alınan savunmasına ilişkin duruşma tutanağında, evraka etkili soruşturma ifadesi bulunmadığından okunamadığı yönünde anlatım yer almakta ise de, yukarıda anlatıldığı üzere müdafi hazır olmaksızın soruşturmada alınan kolluk ifadesinin duruşmada okunmaması bir eksiklik teşkil etmeyecektir. Ancak, kollukça alınan ifadedeki ikrara dayanılmak suretiyle mahkumiyet hükmü tesis edilmesi ise, yasaya aykırıdır. Ayrıca, yargılamada beyanlarına başvurulan tutanak tanığı kolluk görevlileri, sanığın davaya konu eşyanın kendisine ait olduğunu kabul ettiği yönünde anlatımlarda bulunmuş iseler de, tutanak tanıkları beyanlarının hükme esas alınması, anılan yasa maddeleri hükümlerini dolanmak niteliğindedir. Anlatılan nedenlerle, otobüs şoförü olduğu anlaşılan ... ile muavinin (var ise) tanık sıfatı ile beyanlarına başvurulduktan sonra tüm deliller birlikte değerlendirlerek, sanığın hukuki durumunun tayini gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şeklide hüküm kurulması, Yasaya aykırı, üst Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ile sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Yasa'nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.11.2012 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Zorunlu müdafii tayini gerekmeyen sanığın hazırlık ifadesindeki ikrarı ve zabıt mümzilerin beyanı ile suç sabit olduğundan çoğunluğun eksik tahkikat kararına katılmıyorum. Ancak; Gümrükler Genel Müdürlüğü'nün 18157 sayı ve 22/07/2008 tarihli yazısı ile eşyanın müsaderesinin mümkün olmaması halinde gümrüklenmiş değer ya da kaim değeri eşit tutarda zararın sanıktan tahsili ile kamu zararının karşılanacağı benzer dosyalarda bildirilmiş olması nedeniyle mevcut davada da suç eşyasına el konulmuş ve zoralımına karar verilmiş olmasına göre zoralım nedeniyle idarenin zararı olmamasına rağmen "zararın giderilmediği" gerekçesiyle kaldı ki CMK 231/9.fıkraya göre tazminatın denetim süresince de giderilmesi mümkün olduğundan CMK 231.maddenin uygulanmaması usul ve yasaya aykırı olup hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesindeyim. MUHALEFET ŞERHİ Olay tarihinde kolluk tarafından yapılan yol araması sırasında, Nusaybin - Batman arasında çalışan otobüste çeşitli marka toplam 70 karton kaçak sigara ele geçtiği, bu sigaraları sanığın sahiplendiği, 22.01.2008 günü saat 14.40 sıralarında tutulan tutanağın, sanıkça imzalanıp, imzacı tanıklar tarafından mahkemedeki ifadelerinde doğrulandığı, Sanığın talimatla alınan savunmasında; sigaraların bulunduğu kolinin yanındaki çantanın kendisine ait olması nedeniyle, polisler tarafından suçlandığını, tutanağı imzalamak zorunda kaldığını ifade ettiği, kendisine karşı zor kullanıldığı veya baskıya uğradığına ilişkin savunma ve delil bildirmediği, Tutanak içeriği, dosya kapsamına göre: sanığın kollukta alınan ve ikrar içeren savunmasına itibar edilmediği takdirde dahi, atılı suçun sanık tarafından işlenmiş olduğunun anlaşıldığı; Esasen, olayın üzerinden yaklaşık beş yıllık bir sürenin geçmiş olması, sanık durumuna düşebilme ihtimali vb. hususlar nazara alındığında, bozma hükmünde dinlenmesi istenilen tanıkların dinlenmesinin, davaya bir açıklık getirmeyeceği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyorum.