Yargıtay 6. Hukuk Dairesi 2023/2707 E. 2024/2509 K. – Asıl Ve Karşı

MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/789 E., 2023/515 K. DAVACI-KARŞI DAVALI : ... vekili Avukat ... DAVALI-KARŞI DAVACI : ... vekili Avukat ... DAVA TARİHİ : 22.02.2017 HÜKÜM/KARAR : Kabul-Ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2017/139 E., 2021/354 K. Taraflar arasındaki asıl ve karşı davada alacak davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince asıl davanın kabulüne, karşı davanın reddine karar verilmiştir. Kararın davalı-karşı davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun kabulüne karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı davalı-karşı davacı vekilince duruşmalı olarak temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, 09.07.2024 tarihinde duruşma yapılmasına ve duruşma gününün taraflara davetiye ile bildirilmesine karar verilmiştir. Belli edilen günde davalı-karşı davacı vekilleri Avukat ..., Avukat ... ile davacı-karşı davalı vekili Avukat ...'nın gelmiş olmalarıyla duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için uygun görülen saatte Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlenerek dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA 1.Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firma ile davalı arasında Polonya/ Redzikovvo'da davalının Department Of The Army, Us Army Corps Of Engıneers Europe Dıstrıct arasındaki sözleşmeye istinaden alt yüklenicilik sözleşmesi imzalandığını, müvekkili firmanın sözleşme kapsamında davalıya 01.09.2016 tarihinde 78.500 Euro'luk kesin teminat mektubu verdiğini, 24.06.2016 tarihinde taraflar arasında mevcut olan sözleşmeye göre; tüm proje ve şartnamede adı gecen 42 ACF, 43 MPF, 44 GWP2, 45 PWF, 48 SCF ve 49 FS binalarının davalı firma tarafından yapılıp müvekkili firmaya teslim edildikten sonra müvekkili firmanın özel çelik inşaatını teknik şartnameye uygun bir şekilde yapılması hususunda anlaştıklarını, davacının edimlerini eksiksiz yerine getirmeye çalıştığını, sözleşmeye istinaden yapmakla yükümlü olduğu edime ilişkin tüm malzemeleri inşaat alanına getirerek teslim ettiğini, ancak davalı yanın kötü niyetli bir şekilde 27.01.2017 tarihli ihtarname keşide ederek müvekkilinin edimleri zamanında yerine getirilmemesinden dolayı uğradığı zararlardan bahsettiğini, gecikmenin davalının kusurundan kaynaklandığını, proje onay süresinin 15 gün olmasına rağmen halen davalı tarafından onaylanmayan projelerin bulunduğunu, Türkiye'den getirtilecek malzemelerin nakliyesinin yükleniciye ait olup, nakliye süresinin sözleşmede belirtilen tarihlerde gerçekleştirilmediğini, davalının bildirmesi gereken aks yönlerini bildirmeden işe başlanmış olduğundan işin gecikmesine sebebiyet verildiğini, proje revizyonlarının yapıldığını, bu nedenle teslim süresinin uzadığını, müvekkiline teslim edilmesi gereken binaların davalı tarafından tamamlanmadığı gibi müvekkiline henüz teslimi dahi yapılmayan yerlerin bulunduğunu, davalı tarafından malzeme değişikliğine gidildiğini, bu hususların işin teslimini geciktirdiğini ve müvekkilinin 16.02.2017 tarihli ihtarname ile sözleşmeyi haklı nedenle feshettiğini ileri sürerek, şimdilik 111.000,00 Euro hak ediş alacağının ticari faiz ile aksi kanaatte olunması halinde ihtar tarihinden itibaren yasal faiz oranı uygulanarak davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. 2.Davacı vekili 21.04.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile; alacak istemine ilişkin talebini 295.617,75 Euro artırarak toplam 406.617,75 Euro alacağın 3095 sayılı Kanunun 4/a maddesi gereğince Devlet Bankalarının Euro için açılmış bir yıl vadeli mevduat hesaplarına uygulanan en yüksek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP 1.Cevap+Karşı Dava Davalı karşı davacı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında akdedilen taşeronluk sözleşmesi gereği, davalıkarşı davacı işverenin Polonya 'da üstlendiği inşaat işi kapsamındaki 42 ACF, 43 MPF, 44 GPW2, 45 PWF, 48 SCF, 49 FS binalarının çatı ve çelik cephe işinin yapımını davacı-karşı davalının üstlendiğini, sözleşme bedelinin 1.570.000 Euro olup, sözleşme ve ekleri uyarınca iş bitim tarihinin 30.11.2016 olduğunu, davacının iddiasının aksine feshin haklı bir nedeni olmayıp, davacı taşeronun sözleşmeyi ihlal ederek işverenin zarara uğramasına neden olduğunu, davalı işverenin teminat mektubunu sözleşmesel gerekçeler uyarınca nakde çevirdiğini, davacının sözleşme eki iş programına uygun hareket etmediğini, fesih tarihi itibariyle halen projelerin davacı tarafından tamamlanamamış olduğunu, idare tarafından kabul edilmeyen projeleri yenilemediğini, iş programındaki imalat ve montajları tamamlamadığını, müvekkilinin iş programına uyulmadığından ceza kesileceğine ilişkin 27.01.2017 tarihli ihtarnamesinden sonra davacının, dayanağını açıklamadan 208.808,63 Euro alacağının ödenmesini talep ettiğini, elektronik iletilerinde işçilerinin alacağının davalı tarafından ödenmesini istediğini ancak işçilerin puantajını, maaşlarını, SGK ödemelerini bildirmeyerek ödeme yapılmasını engellediğini, yine de davalı işverenin ödeme yaptığını, davacının alacaklı olduğunu ileri sürerek 16.02.2017 tarihinde sözleşmeyi feshettiğini, işçilerini de Polonya’da ortada bıraktığını, davalının fesihten sonrada işi davacının nam ve hesabına devam ettirdiğini, teminat mektubunu nakde çevirdiklerini, nakliye sırasında ortaya çıkan tüm gecikmelerin 2 hafta olduğunu, bu sürenin davacının gecikmesi yanında küçük kaldığını, sözleşme eki şartnameler uyarınca davacının önce montaj planını sunması gerektiğini, montaj planının idare tarafından onaylandıktan sonra montaja başlanabileceğini, davacının kendisine teslim edilen işyerlerindeki imalatları tamamlamamış iken diğer yerlerin teslim edilmemesinin, beton imalatının bitmemesinin iş akışına tesir etmeyeceğini, davacının sadece 11.01.2017 tarihli 1 no.lu hak edişi bulunduğunu, bu hakedişin 31.12.2016 tarihine kadar yapılan montaj işçiliğini içerdiğini, toplam tutarının 120.675,99 Euro olduğunu, sözleşmesel kesintilerden sonra ödenecek tutarın 92.932,51 Euro olacağını, 233.290,12 Euro 'luk diğer belgenin hakediş olmadığını, bunda kesintilerin dahi yapılmadığını, mali durum tablosu niteliğini taşıdığını, davacının talebi üzerine 27.12.2016 tarihinde işçilerine 35.910,42 Euro, 08.02.2017 tarihinde de nam ve hesabına 59.778,88 Euro ödeme yapıldığını, ayrıca 06.01.2017 tarihinde 50.000 Euro, 16.01.2017 tarihinde de 50.000 Euro daha ödendiğini belirterek, yasal ve hukuki dayanağı olmayan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2. Karşı davacı dava dilekçesinde özetle; davalının sözleşmeyi haksız olarak feshetmesinden sonra müvekkilinin hesap sitüasyonunun oluşturulması amacıyla 09.03.2017 tarihli ihtarnameyi gönderdiğini, ihtarname gönderildiğinde asıl davadaki dava dilekçesinin tebliğ edilmemiş olduğunu, fesih tarihi itibariyle sitüasyon sonucu asıl davada davacının müvekkiline 103.127,38 Euro tutarında borçlu olduğunun ortaya çıktığını, Polonya'da bulunan bir takım şirketlerin müvekkiline başvurarak asıl davada davacının borçlarının bulunduğunu belirttiklerini, yüklenicinin ödeme yapmaması nedeniyle müvekkilinin davacı karşı davalının nam ve hesabına ödeme yaptığını ve davacı karşı davalının haksız şekilde sözleşmeyi feshetmesi sonucu onun nam ve hesabına müvekkili şirketin devam ettiği tüm işlerle ilgili harcama kalemi ve zararlara ilişkin haklarını saklı tuttuğunu belirterek, şimdilik 103.127,38 Euro alacağın dava tarihinden itibaren işletilecek en yüksek döviz faizi ile birlikte tahsilini talep etmiştir. 3.Karşı Davada Cevap Karşı davada davalı vekili cevap dilekçesinde; sözleşmenin feshinin haklı nedene dayandığını, asıl davadaki dava dilekçesinde belirtilen hususları tekrarla davalı tarafından neye istinaden düzenlendiği belli olmayan 4 adet faturanın müvekkili tarafından çekilen 12.03.2017 tarihli ihtarname ile iade edildiğini, işin uzamasında müvekkilinin bir kusurunun olmadığını, yüklenicinin kusurlu olduğunu, müvekkilinin yapılan iş nedeniyle alacaklı olduğunu, müvekkili tarafından düzenlenen hakediş alacaklarından yapılan iş ve bu işe ilişkin olarak işçi ücreti ve malzemelerin miktarının bulunduğunu, dolayısıyla davalının müvekkiline işçi ücreti yansıtmasının, malzeme bedeli ödemesi ve şantiye ile merkez kesintileri ile ceza kesintisi yapmasının kabulünün mümkün olmadığını, bu kesintilerin reddi gerektiğini, davalının müvekkilinden alacaklı olduğunu iddia ettiği Conmet şirketi ile müvekkili arasında bir sözleşme ilişkisi bulunmadığını, bu nedenle bu firmaya yönelik yapılan ödemenin müvekkili tarafından kabulünün mümkün olmadığını, yine yüklenicinin müvekkilinin borçlarını ödediği iddiasının soyut olup, herhangi bir delil ile kanıtlanmadığını, ispattan yoksun olduğunu savunarak, karşı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; davalı şirketin yüklendiği işin özel çelik imalat işlerinin imzalanan sözleşme ve teknik şartnameye uygun olarak yapılması hususunda davacı ile alt yüklenicilik sözleşmesi imzalandığı, işin belirli bir kısmı davacı tarafından yapıldığı, ihtarname ile davacı tarafından sözleşmenin feshedildiği, bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi sözleşmenin feshedilmesinde her iki taraf da kusurlu olması nedeniyle davacı alt yüklenici bakiye iş bedelini asıl yüklenici olan davalıdan talep edebileceği, ikinci bilirkişi heyetinden alınan ve yeterli görülen rapora göre de davacının bakiye alacağı 406.617,75 Euro olduğu, temerrüt ihtarnamesi 07.02.2017 tarihinde asıl yüklenici davalıya tebliğ edildiği, verilen süre gözönünde bulundurulduğunda davalının 11.02.2017 tarihinde temerrüde düştüğü, karşı dava yönünden asıl yüklenicinin herhangi bir alacağı olmadığı kanaatine varılarak asıl davanın kabulüne, 406.617,75 Euro'nun 11.02.2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesine göre işletilecek faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karşı davanın reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde davalı-karşı davacı vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Davalı-karşı davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; denetim imkanı olmayan bilirkişi raporları ile verilen kararın yasaya ve hukuka uygun olmadığını, mahkemece alınan iki kök raporun ve dört adet ek raporun birbirlerinden farklı değerlendirmeler içerdiğini, denetime elverişli olmayan bu raporlara karşı ayrıntılı olarak itirazda bulunulduğunu, mahkemece yeni bir heyetten rapor alınması itirazının kabul edilmeyerek, açık çelişkiler içeren, hüküm kurulmasına elverişli olmayan bilirkişi raporlarına göre hüküm tesis ettiğini, feshin haklı bir nedene dayanmadığını, sözleşmeyi ihlal ederek yükümlülüklerine aykırı davrananın davacı taşeron olup, müvekkilinin zarara uğradığını, 1.570.000 Euro bedelli sözleşmede kendisine bilirkişi raporlarına göre 1.531.478,68 Euro ödeme yapıldığının belirtildiğini, davacıya böyle bir ödeme yapılmışken, 208.808,63 Euro alacağının ödenmediği iddiasıyla davacının sözleşmeyi feshetmesinin hayatın olağan akışında dahi haklı bir yanı olmadığını, davacının bu bedele ilişkin alacak talebi ile hak ediş düzenleyip müvekkiline de sunmadığını, hak edişine esas tüm ödemelerin yapılmasına rağmen iş programında ciddi gecikmelere neden olduğunu, işçilerini işe çıkarmadığı gibi işin yapıldığı sahayı terk ettiğini, ödenmeyen hak edişinin olmadığını, davalının davacıya alacaklarını ödemediği şeklindeki mahkeme kabulünün doğru olmadığını, sözleşmede malzemeye esas ödemelerin hangi şartlarda yapılacağının, yine sadece montaj bedelleri için hak edişin nasıl düzenleneceğinin açıkça belirtildiğini, hakedişin sadece montaj işçiliğini içermesi gerektiğini, malzemeler yönünden ise davacı tarafından kesilen faturalar doğrultusunda ödeme yapıldığını, malzeme bedellerinin hak ediş kapsamında ödenmediğini, mali tablonun, müvekkili şirket tarafından onaylanmadığını, müvekkilinin iyi niyetli olarak hakedişin sonuçlanmasını beklemeden, hak edişe mahsuben ödemeler yaptığını, davacının talebi üzerine 27.12.2016 tarihinde doğrudan davacı işçilerine 35.910,42 €, 08.02.2017 tarihinde 59.778,88 €'nun müvekkili tarafından davacı nam ve hesabına ödendiğini, buna ilişkin belgelerin sunulduğunu, yine 06.01.2017 tarihinde 50,000 €'nun ve 16.01.2017 tarihinde 50,000 €'nun davacı nam ve hesabına ödendiğini, sözleşmenin feshinde davacının tam kusurlu olduğunu, sözleşmeye göre 15.07.2016 tarihine kadar projelerin hazırlanması ve onaylatılmasının davacı tarafından gerçekleştirilmediğini, projelerde montajın kaynaklı olarak yapılacağının belirtilmesine rağmen davacı tarafından cıvatalı olarak yapılmasının işin gecikmesine sebebiyet verdiğini, davacının atölyelerinde yapılacak imalatları zamanında yapmadığını, yer tesliminin gecikmesinin söz konusu olmadığını, yargılamada belirtildiği üzere davacının yer teslimi yapılan 3 binanın montaj işlemlerini tamamlayamadığını, dolayısıyla diğer binaların yer teslimlerinin yapılmamış olmasının iş akışını etkilemediğini, fesih tarihi itibariyle ana çelik yapıları sahada olan binalarda bile bazı iş kalemlerinde projelendirmenin yapılmadığını ve imalatına başlanmadığını, yer tesliminin yapılmaması nedeniyle gecikmenin olduğu iddiasının gerçek olmadığını ve davacıya teslim edilen binalardaki montaj işlerinin dahi taahhüt edilen sürelerde ve hızla tamamlanmadığını, diğer binalarda yer teslimi yapılıp yapılmadığının ve/veya beton işlerinin bitip bitmemesinin iş akışı ve takvimi ile bir ilgisinin bulunmadığını, 03.02.2017 tarihli ihtarnameye göre faiz işletilmesine karar verilemeyeceğini, sözü edilen ihtarnamenin fesih ihtarnamesi olmadığını, bu nedenle bu ihtarnameye göre faiz işletilmesinin hukuka uygun olmadığını, karşı davanın reddine ilişkin mahkeme gerekçesini kabul etmediklerini, mahkemenin asıl davadaki kabul gerekçesini karşı davanın red gerekçesi olarak ele aldığını, bu durumun usul açısından uygun olmadığı gibi karşı davanın gerekçesi açısından da doğru olmadığını, fesih tarihi itibariyle sitüasyon sonucu, davacı karşı davalının müvekkiline 103.127,38 Euro tutarında borçlu olduğunun ortaya çıktığını, bu borcun detayının yargılama aşamasında dosyaya sunulduğunu, bununla birlikte, Polonya’da kimi firmaların müvekkili şirkete başvurarak davacı-karşı davalının kendilerine borçlu olduğunu bildirmeleri üzerine, durumun davacı taşerona bildirildiğini, ancak davacı taşeronun ödemediğini, onun nam ve hesabına müvekkili tarafından ödeme yapılarak borçların kapatıldığını, bu gibi ödemelerle ilgili olarak talep haklarını saklı tuttuklarını belirterek, kanuna ve hukuka uygun olmayan mahkeme kararının kaldırılarak, asıl davanın reddine, karşı davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile dosya kapsamına, kararın dayandığı deliller, yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında kararda usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığının ve özellikle taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalı yüklenicinin davacı taşeron nam ve hesabına yaptığını iddia ettiği harcamalara ilişkin mahsup talep ettiği kalemlere yönelik düzenlediği faturaların davacı taşeron tarafından iade edilmiş olup, davalı yüklenicinin bu iddiasını yasal delillerle kanıtlayamamış bulunmasına göre davalı karşı davacı vekilinin, karşı dava yönünden tüm, asıl dava yönünden ise, diğer istinaf nedenleri reddedilerek 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 117. (mülga 818 sayılı BK'nın 101/I. md.) maddesine göre sözleşme ilişkisinden kaynaklanan alacaklara temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın muaccel olması yeterli olmayıp, borçlunun ihtarla temerrüde düşürülmesi ya da aynı maddenin ikinci bendi uyarınca taraflarca ödeme tarihinin kesin olarak belirlenmesi gerektiği, somut olayda, davacı taşeron tarafından davalıya gönderilen Kartal 23. Noterliği’nin 03.02.2017 tarih 03166 yevmiye no.lu ihtar ile 208.808,63 Euro alacağın olduğu ve 3 gün içerisinde en az yarısının ödenmesi ve akabinde ödeme planının düzenlenmemesi halinde tamamının tahsilinin talep edildiği, bu ihtarın mahkemece de kabul edildiği üzere 07.02.2017 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ve en az yarısının talep edileceğine ilişkin şartın yerine getirilmemiş olması nedeniyle, ihtarnamede belirtilen 208.808,63 Euro yönünden 11.02.2017 tarihinde temerrüdün gerçekleştiğinin kabul edilmesinin gerektiği, bakiye bedel 197.809,12 Euro yönünden ise davadan önce temerrüt oluşmadığından, dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ile alacağın tamamına ihtarla birlikte temerrüde düşülen tarihten itibaren faiz yürütülmesi doğru olmadığı belirtilerek davalı karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, Ankara 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 09.06.2021 tarihli, 2017/139 Esas, 2021/354 Karar sayılı kararının HMK'nın 353/1-b.2 maddesi gereğince kaldırılmasına, asıl davanın kabulüne, 406.617,75 Euro’nun; 208.808,63 Euro’suna 11.02.2017 tarihinden, bakiye 197.809,12 Euro’suna dava tarihi olan 22.02.2017 tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanun’un 4/a maddesine göre devlet bankalarında euro cinsinden 1 yıllık mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı işletilmek suretiyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresinde davalı-karşı davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı karşı davacı temyiz dilekçesinde özetle; mahkemece alınan iki kök ve altı ek raporun birbiri ile çelişkili olduğu, hükme esas alınmasının hatalı olduğu, mahkemenin takdirinde olan konularda değerlendirme yapıldığı, sözleşme konusu binaların taşerona “hep birlikte” ve “aynı zamanda” teslim edileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı, müvekkil tarafından revize iş programları yapılacağı ve her mahalin bitiş tarihinin farklı olduğunun sözleşmenin 6. maddesinde açıkça düzenlendiği, Bölge Adliye Mahkemesinin, İlk Derece Mahkemenin “geç teslim” konusundaki hatalı ve hukuka aykırı değerlendirmeleri konusunda gerekli hukuki denetimi yapmadığı, davacı karşı davalının niteliksizliği nedeni ile işin ifasının güçleştiği, hak edişlerin ödenmediği iddiasının doğru olmadığı, hak ediş olarak ödenmesi mümkün olmayan bazı belgelerin sunularak ödenmesinin talep edildiği, bu belgelerin hak ediş olmaması nedeni ile ödeme yapmanın mümkün olmadığı, iş programına uygun ve normal bir çalışma yapılmasına elverecek yüz ölçümde üç bina davacı karşı davalıya işin başında teslim edildiği ve 6 binanın birlikte teslim edilmesi suretiyle işyeri teslimi yapılması konusunda sözleşmede herhangi bir düzenleme bulunmadığı, sözleşmenin haksız olarak davacı tarafından feshedildiği, bilirkişi raporlarında ve gerekçeli kararda karşı dava gerekçelerinin hakkıyla değerlendirilmediği, faiz itirazlarının hatalı değerlendirildiği, kabul etmemekle birlikte 197.809,12 TL’lik kısmın muaccel olduğu tarihin dava tarihi değil ıslah tarihi 21.04.2021 olduğu, ayrıca, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi kararında 11 günlük bir faiz farkı için Yerel Mahkeme kararının iptaline karar verilerek yeniden verilen kararda haksız olarak İstinaf karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre vekalet ücreti hesaplandığı belirtilerek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, asıl ve karşı dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak istemlerine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369/1. ve 370/2. maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 117., 125. ve 470 vd. maddeleri. 3. Değerlendirme 1.Kamu düzenine aykırılık hallerinin re'sen gözetildiği, istinaf nedenleriyle sınırlı ve usulüne uygun olarak istinaf inceleme ve denetiminin yapıldığı; dosya içeriği, kararın dayandığı gerektirici sebepler ve delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığı ve özellikle; eser sözleşmelerinde sona erme üzerine, her iki tarafın da talep edebileceği tasfiyenin dayanağının, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 125/III. maddesi olduğu, bu maddeye göre sözleşmeden dönme halinde tarafların karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulduğu ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebileceğinin düzenlendiği, sözleşmenin fesih ya da dönme suretiyle sona ermesi halinde geriye etkili sonuç doğacağından yani, sözleşme hiç yapılmamış gibi başa dönüleceğinden, tarafların sözleşme ile üstlendikleri borçlarını ifa etme yükümlülüğünden kurtulacakları ve kusur durumuna bakılmaksızın daha önce ifa ettikleri edimleri, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre isteyebilecekleri, açıklanan nedenle asıl davada hesaplanan iş bedelinin ödenmeyen kısmına hükmedilmesinin doğru olduğu, hükme esas alınan raporda ilk rapordan neden farklı sonuca ulaşıldığının ve ek raporda da davalı karşı davacı itirazlarının neden kabul edilmediğinin Yargıtay denetimine elverişli şekilde açıklandığı, bu nedenle raporlar arasında çelişki bulunmadığı ve hükme esas alınmasında hata olmadığı, davalı-karşı davacının cari hesapları uyarınca taşeronun alacaklı olduğu, karşı dava dilekçesindeki alacak talebine esas hesap tablosundaki ceza-i müeyyidelerin fesih tarihinden sonra uygulandığı, fesih tarihine kadar bu hesap tablosuna göre yine taşeronun alacaklı olduğu, davacı karşı davalının talebine rağmen hak ediş raporu düzenlenmediği ve ödeme yapılmadığı, bu itibarla davalı-karşı davacının sözleşmenin 1 no.lu eki Genel Şartların 5. maddesine aykırı hareket ettiği, fesih tarihi itibariyle teslim edilmeyen yapıların mevcut olduğu, teslim edilen yapılarda ise imalatların makul ölçüde yapıldığı, gecikmenin davacı-karşı davalıdan kaynaklanmadığı ve sözleşme kapsamında davalı yüklenicinin davacı taşeron nam ve hesabına yaptığını iddia ettiği harcamalara ilişkin mahsup talep ettiği kalemlere yönelik düzenlediği faturaların davacı karşı davalı tarafından iade edildiği ve davalı-karşı davacının bu iddiasını yasal delillerle kanıtlayamadığı ayrıca Bölge Adliye Mahkemesince karar tarihindeki AAÜT'nin dikkate alınmasının usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, davalı-karşı davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddine karar verilmiştir. 2.Davalı karşı davacının temyiz itirazının incelenmesine gelince; 6098 sayılı TBK'nın 117. maddesi gereği sözleşmeden doğan davalarda bir alacağa temerrüt faizi yürütülebilmesi için alacağın kararlaştırılan kesin vadede ödenmemiş ya da alacaklının usulüne uygun ihtarı ile borçlunun temerrüde düşürülmesi zorunludur. Somut olayda; kararlaştırılan kesin vade olmadığı, fakat davacı-karşı davalı tarafından davalı-karşı davacıya gönderilen Kartal 23. Noterliği’nin 03.02.2017 tarih 03166 yevmiye no.lu ihtarı ile TBK'nın 117. maddesi uyarınca 208.808,63 Euro yönünden 11.02.2017 tarihinde temerrüdün gerçekleşti, bakiye bedel 197.809,12 Euro yönünden ise, ıslah tarihinden önce temerrüt oluşmadığı anlaşılmakla, bakiye kısım için ıslah tarihinden faiz işletilmesi gerekirken dava tarihinden faiz işletilmesine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olsa da, yapılan bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden kararın HMK'nın 370/2. maddesi uyarınca hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. VI. KARAR 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı karşı davacının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalı karşı davacının temyiz itirazının kabulü ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuku Dairesinin hüküm fıkrasının 3-a bendindeki "dava tarihi olan 22.02.2017" ibaresinin çıkartılarak yerine "ıslah tarihi olan 21.04.2021" ibaresinin yazılması suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17.100,00 TL duruşma vekalet ücretinin taraflardan karşılıklı alınarak Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunan taraflara verilmesine, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.07.2024 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi. (Muhalif) - MUHALEFET ŞERHİ - Değerli çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlık konusu; yüklenici tarafından fazlaya ilişkin hakları saklı tutulmak kaydıyla açılan iş bedelinin tahsiline yönelik davada, ıslah edilen kısım bakımından faizin başlangıç tarihinin ne olacağına ilişkindir. Dava açılmasının sonuçlarından en önemlisi; dava açılmasıyla birlikte davalının temerrüde düşürülmüş olmasıdır. Kısmi veya belirsiz alacak şeklinde açılan bir davada; davacının gerçekte, biri fazlaya ilişkin hakkı saklı tutularak istediği bir miktar alacak, diğeri ise asıl alacak miktarının tespit edilmesi olmak üzere iki talebi söz konusudur. Dolayısıyla, bir davanın açılması ile birlikte bu taleplerin tümü açısından temerrüt gerçekleşmiş olmaktadır. Yalnız dava dilekçesiyle istenilen kısım açısından temerrüdün gerçekleştiğinin kabulü halinde, belirsiz alacak davaları için sadece dilekçede gösterilen kısım bakımından dava tarihinden itibaren faiz yürütülecek ve yargılama sırasında belirlenen kısım için ise miktara ilişkin dilekçe tarihinden itibaren faiz yürütmek gerekecektir ki bu uygulamanın kabulü mümkün değildir. O halde kısmi dava bakımından da dava açılmakla, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulduğu için alacağın tamamı bakımından temerrüdün gerçekleştiğinin kabulü daha uygun olacaktır. Bununla birlikte; uyuşmazlığın ıslah hukuki müessesesi ile doğrudan ilgili olması nedeniyle, Yargıtay’ın ıslahla ilgili uygulamalarına göre, alacağın ıslah edilen kısmı bakımından bu kısmın ek dava niteliğinde olup olmadığı sorununun geçmişte ne şekilde çözülmeye çalışıldığına, uygulamanın hangi aşamalardan geçtiğine değinmekte yarar vardır. Bilindiği üzere, yürürlükten kaldırılan 1086 sayılı HUMK’ un 87. maddesinde; “... Müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü yer almaktaydı. Bu yasaklama nedeniyle fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmak kaydıyla açılan davanın yargılaması sırasında davacının tazminat veya alacak tutarının belirlenmesi halinde ancak ek dava açılmak suretiyle alacağın fazla olan kısmı istenebilmekteydi. Böyle bir durumda, doğal olarak ek dava ile talep edilen kısmın zamanaşımına uğraması ve zamanaşımı def’i ile karşılaşılması hâlinde, ek davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmekteydi. Haliyle asıl davada da sadece istenen kısım için temerrüd gerçekleşmekte, ek dava ile istenen kısım için ise ek davanın açıldığı tarihte temerrüt gerçekleşmekteydi. Bu düzenleme Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarih, 1999/1E, 1999/33K sayılı kararıyla iptal edildi. İptalden sonra ek dava yerine kısmi ıslah suretiyle müddeabih artırılarak uygulamaya devam edildi. Ne var ki, ıslah ile arttırılan kısım bakımından sanki ortada bir ek dava varmış gibi zamanaşımı ve temerrüt yönünden de iptal öncesi eski uygulamaya devam edilmiştir. Diğer bir anlatımla, “maddi tazminat isteğinin ıslah yolu ile artırılması yeni bir dava niteliğinde” kabul edilerek bu kez zamanaşımına ilişkin süreler yönünden ıslah tarihi esas alınmıştır (Örneğin; Y. 4. H.D.’nin, 09/10/2008 tarih, E: 2008/1009-K: 2008/11376, 14/12/2009 tarih, E: 2009/2469-K: 2009/14096 ve 07/03/2011 tarih, E: 2010/3617-K: 2011/2427 ... sayılı kararları). Yargıtay’ca önceki uygulamaya devam edilmekle birlikte; bir süre, önceki uygulamalardan vazgeçildiği, alacağın ıslah ile artırılması işleminin yeni bir dava niteliğinde olmadığı görüşü doğrultusunda, ıslah edilen kısım bakımından da asıl dava tarihi itibariyle zamanaşımının kesildiği kabul edilerek zamanaşımı savunmalarının (zamanaşımı def’ileri) ret edilmesi gerektiği yönünde kararlar verilmiştir (Örneğin; Yargıtay. 4. H.D.’nin,13.5.2015 t, 2014/8157e, 2015/6129k,- 26.1.2015t, 2014/3804e, 2015/896k,- 16.12.2014 t, 2014/5780e, 2014/17282k,- 15.12.2014t, 2014/2324e, 2014/17159k,-6.11.2014t, 2013/18979e, 2014/14634k,- 9.4.2013t, 2013/2846e,2013/6598k, 3.4.2012t, 2011/2245e, 2012/5545k,- 28.3.2012t, 2011/1872e, 2012/5105k,- 29.2.2012t, 2010/14910e, 2012/3119k,- 7.12.2011t, 2011/13864e,2011/13114k, v.b ... sayılı kararları). Ancak, hemen belirtmek gerekir ki daha sonra, “alacağın ıslah ile arttırılması işleminin yeni bir dava niteliğinde” olmadığına ilişkin görüşten vazgeçilip tekrar eski uygulamaya dönülerek alacağın ıslahla artırılan kısmı açısından zamanaşımının işlediği benimsemiştir (Örneğin; Y. 4. H.D.’nin, 13/06/2016, E: 2016/3774-K: 2016/7793 ve 14/06/2016 tarih, E: 2015/11319-K: 2016/7830 ... sayılı kararları). Yargıtay Hukuk Genel Kurulu uygulamasına gelindiğinde; bir çok kararda tam ıslah için, ilk dava açılmakla alacağın tamamı bakımından zamanaşımının kesildiği kabul edilirken aynı kararda kısmi ıslah bakımından zamanaşımının işlemeye devam edeceği belirtilmiştir (Örneğin, 16.3.2016 tarih, E: 2014/4-896E-K: 2016/332K). Şüphesiz bu apaçık bir çelişkidir. Görüldüğü üzere; ıslahla alacağın miktarının artırılmasına ilişkin konularda, Yargıtay’ca farklı uygulamalara gidildiği anlaşılmaktadır. Islah ile ilgili uygulamalardan kısaca söz ettikten sonra, bu konuya ışık tutacağına ve uygulamaya yeni bir bakış açısı getirip yeni bir yön vereceğine inandığım, 24.05.2019 tarih, 2017/8E- 2019/3K sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’na (YİBK) değinmekte yarar vardır. Davacının, dava dilekçesinde faiz talep etmekle birlikte, ıslah dilekçesinde faiz istememesi nedeniyle ıslah edilen kısım için de faize hükmedilip hükmedilemeyeceği içtihadı birleştirmeye konu olmuş; sonuçta, “... Bir miktar para alacağının faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesinin talep edildiği kısmî davada, dava konusu miktarın kısmî ıslahla faiz talebi belirtilmeksizin arttırılması hâlinde, arttırılan miktar bakımından dava dilekçesindeki faiz talebine bağlı olarak faize hükmedilecektir.”şeklinde içtihatların birleştirilmesine karar verilmiştir. Faizle ilgili olan bu karar, zamanaşımı konusuyla doğrudan ilgili değilse de, içtihadı birleştirme kararları; konularıyla sınırlı, sonuçlarıyla bağlayıcı, kararda belirtilen gerekçeleriyle yol gösterici nitelik taşırlar. Bu YİBK’nda açıkça; ıslahın yeni bir dava olmadığı, dava dilekçesinde bir miktar para alacağının faiziyle birlikte istenmesi hâlinde, ıslah dilekçesinde faize yer verilmemiş olsa bile ıslahla artırılan alacak miktarı yönünde de faize hükmedileceği kararlaştırılmıştır. Bu İBK ıslah dilekçesinde faiz istenmemesine ilişkindir. Halbuki somut olayda ıslah dilekçesi ile dava tarihinden itibaren faiz istenmektedir. Hiç faiz istenmemişken dava tarihinden itibaren faize hükmedileceğine ilişkin İBK oluşturulduğuna göre, faiz istenmesi halinde evleviyetle dava tarihinden itibaren faize hükmetmek daha uygun olacaktır. Diğer yandan, ıslah edilen kısım bakımından zamanaşımı meselesi Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru konusu olmuş, Mahkeme, kararlarında istikrarlı bir şekilde; “... Yukarıda yer verilen tespitler ışığında başvuruya konu olay değerlendirildiğinde başvurucunun ıslaha konu dava değerinin artırılan kısmı yönünden davanın zamanaşımından reddedilmesine ilişkin uygulamanın başvurucuya şahsi olarak aşırı bir külfet yüklediği, başvurucunun katlanmak zorunda kaldığı külfetin hedeflenen meşru amaçla karşılaştırıldığında orantısız olduğu, dolayısıyla müdahalenin ölçülü olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. ... Açıklanan gerekçelerle Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir” şeklinde kararlar vermiştir (12.07.2023 tarih,2019/37411Bir. Başvru ve 23.3.2023 tarih, 2019/430 Bir. Başvuru). Anayasa Mahkemesi yine 27.11.2019 tarih, 2016/9312 Bir. Başvuru kararında da açıkça; “... Somut olayda destekten yoksun kalma tazminatının ıslahla artırılan kısmının dava zamanaşımı gerekçesiyle reddedilmesinin başvurucunun mahkemeye erişim hakkına yönelik bir müdahale teşkil ettiği açıktır.” demek suretiyle hak ihlali kararı vermiştir. Bu konu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine (AİHM) de taşınmış, Mahkeme, özetle ; ek dava yoluyla ilk talebini arttırma hakkının olayın koşulları altında etkisiz bırakıldığını ve davacının bütün zararı bakımından tazminat talep edemediğini belirterek Sözleşmenin 6/1.maddesi gereği mahkemeye erişim hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir. (Doğu/TÜRKİYE . B.Baş.v. no:16312/10, 27.2021trh.) Adalete erişim hakkı en temel haklardandır. Temel hak ve hürriyetler ancak yasayla kısıtlanabilir. Fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak süresinde dava konusu edilen ve yargılamanın devamında alacak miktarının ıslahla artırılan kısmı için temerrütün gerçekleşmediğine yönelik bir yasal düzenleme de yoktur. TBK 117/1. maddesi gereği borçlu alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer. Alacaklı, fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak dava açmakla borçluyu alacağın tamamı bakımından temerrüde düşürmüştür. Alacağın miktar bakımından sonradan bilirkişi raporu ile belirlenmesi ayrı bir husustur. Yukarıda bahsedilen İçtihadı Birleştirme Kararında da alacak miktarının artırılmasıyla ilgili kısmi ıslahın yeni bir dava olmadığı açıkça belirtilmiş olmasına göre artık ıslahla artırılan alacak miktarı için dava açılmakla birlikte zamanaşımının kesilmediğinden ve ayrıca bu kısım için temerrüt gerçekleşmediğinden bahsedilemez. Bir başka ifadeyle fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması halinde tüm alacak (tazminat) bakımından temerrüt gerçekleşmiştir. Ayrıca ıslahın; “... Tarafların yaptıkları usul işlemlerinde düşebilecekleri yanlışlıkları düzeltmeye, bırakabilecekleri eksiklikleri tamamlamaya ve böylece adaletli karar verebilmesini sağlamaya yönelik bir yol” (Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah, genişletilmiş 5. baskı, s. 48). olduğunu da unutmamak gerekir. Yukarıda yapılan açıklamalar, Yargıtay, Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararları, ilgili mevzuat, ıslahın tanımına ilişkin akademik görüş hep birlikte değerlendirildiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşmak mümkündür. 1. Başlangıçta ıslah ile dava konusunun (müddeabihin) artırılması mümkün değilken, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ile mümkün hale gelmiştir. 2. Islah, yeni veya ek bir dava değil, usulü bir hatanın düzeltilmesi veya eksikliğin tamamlanmasıdır. 3. Islah ile arttırılan kısmın bir ek dava olmadığı YİBK ile kabul edilmiştir. 4. Dava açılmakla Islah edilen kısım bakımından temerrüdün gerçekleşmeyeceğine ilişkin yasal bir düzenleme yoktur. 5. Islah edilen kısma ilişkin talep bakımından temerrüdün gerçekleşmediğinin kabulü ve faizin ıslah tarihinden itibaren yürütülmesi, başta Anayasa’nın 36. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1.maddesinde belirtilen hak arama hürriyetini engellemekte, sonuçta hak ihlalleri doğurmaktadır. Uygulamanın bu şekilde devam etmesi hâlinde de yeni hak ihlallerinin doğması kaçınılmaz olacaktır. Yukarıda açıklanan sebeplerle; kısmi ıslahın, ıslah edilen miktar bakımından yeni bir dava olmadığı dikkate alınarak asıl davanın açılmasıyla tüm alacak (tazminat) bakımından temerrüdün gerçekleştiği, davadan önce ihtar ile istenmeyen kısım bakımından dava tarihinden itibaren faiz yürütülmesi ve kararın onanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma görüşüne katılmıyorum.