Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/10548 E. 2013/5233 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Nitelikli zimmet, 1163 sayılı Kanuna muhalefet HÜKÜM : Sanıkların basit zimmet suçundan mahkümiyetlerine, sanıklar ... ve ... hakkında 1163 sayılı Kanuna muhalefet etmek suçundan açılan davaların zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Hükmolunan ceza türü itibariyle sanıklar müdafiilerinin duruşma isteminin CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddi ile incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Sanıklar ... ve ... hakkında verilen ortadan kaldırma kararının yapılan incelemesinde; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanıklar hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca düşmesi yerine ortadan kaldırılmasına karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükümde yer alan "ORTADAN KALDIRILMASINA" ibaresinin çıkartılıp, yerine "CMK'nın 223/8. maddesi uyarınca DÜŞMESİNE" ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Sanıklar ..., ... ve ... hakkında verilen mahkümiyet hükümlerinin yapılan incelemesinde ise; Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-d maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edilmesine rağmen, sanıklar hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır. Sanıklar hakkında kooperatif üyelerinden toplanan aidatları defter ve kayıtlara geçirmemeleri ve yapılan bazı ödemeleri mükerrer olarak kayıt yapmaları ile denetim kurulu üyesi olan sanık ...'nın da ortağı bulunduğu kooperatife ait binaların yapımını üstlenen şirketin 71.000,00 TL'lik yapması gereken iş olmasından bahisle zimmet suçundan açılan kamu davasında; hükme esas alınan 28/09/2006 tarihli bilirkişi raporunda 1.974,00 TL'lik banka hesabına yatan üye aidatına ilişkin hesap ekstresi ile 1997 yılına ilişkin yevmiye ve defteri kebirin dava dosyası ekinde mevcut olmadığı için değerlendirme yapılamadığı, 1.234,30 TL'lik makbuzla tahsil edilen üye aidatına ilişkin olarak da yevmiye defteri fotokopisi üzerinden değerlendirme yapıldığı, yine bazı ödemelerin mükerrer kaydedilmesiyle ilgili olarak da 873,71 TL'nin sanıklar ... ve ... tarafından mal edinildiği, kooperatifin müteahhitliğini yapan ...Tic. Ltd. Şti.'ne 1997, 1998 ve 1999 yıllarında toplam 141.404,39 TL alacak tahakkuk ettirildiği ancak fatura ve hakediş raporları dava dosyası ekinde mevcut olmadığından kooperatifin zararının tespit edilemediğinin belirtildiği, sanıklar ... ve ... müdafiinin aşamalardaki yazılı ve sözlü savunmalarında üye aidatları ve mükerrer ödeme kayıtlarına ilişkin kooperatifin muhasebecisi ...'un tanık olarak beyanının alınması ve inşaat firmasına yapılan ödemelerin şirketin defter ve kayıtları ile de karşılaştırılarak yeniden bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettikleri ancak Mahkemece talebin reddine karar verildiği de gözönüne alındığında; üye aidatları ve mükerrer kayıtlara ilişkin kooperatif muhasebecisi ...'un tanık olarak beyanının alınmasından sonra suç tarihlerini kapsar şekilde ...Tic. Ltd. Şti.'ne ait defter ve kayıtlarının celbedilerek kooperatife ait özellikle yevmiye defteri ve defteri kebir olmak üzere tüm belgelerin 3 kişilik Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak bilirkişi heyetine tevdii edilerek iddianame içeriği ile sanıkların ve müdafiilerinin savunmalarında belirttikleri hususları da değerlendirecek şekilde sanıkların uhdelerinde kooperatife ait para bulunup bulunmadığının kesin bir şekilde saptanmasından sonra sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanunun 62. maddesine göre kooperatif yönetim kurulu üyeleri ve kooperatif memurlarının işleyebileceği zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, denetim kurulu üyesi olan sanık ...'nın suça ne şekilde katıldığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeksizin asli fail gibi cezalandırılması, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/12/2008 gün ve 2008/146-235 sayılı Kararına göre mağdurun belli olması ve maddi menfaatin suçun mağduruna iade edilebileceği durumlarda, 5237 sayılı TCK'nın 55/2. maddesi uyarınca zimmetin maddi konusunu oluşturan değerlerin karşılığının müsaderesine karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/05/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.