Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2012/10467 E. 2013/9841 K. – Nitelikli Zimmet

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Nitelikli zimmet HÜKÜM : Mahkumiyet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelendi; Sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin, sanığa tayin olunan cezanın miktarı nazara alınarak 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak, Dairemizin 18/10/2011 tarih 2007/1096 E. 2011/22148 K. sayılı bozma kararında da vurgulandığı gibi 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun “lehe olan hükümlerin uygulanmasında usul” başlıklı 9. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklindeki düzenleme uyarınca sanığın belgelerde sahtecilik yaparak nitelikli zimmet suçunu işlediği kabul edilerek 765 sayılı TCK'ya göre hüküm kurulması durumunda, ayrıca bu suçun unsuru niteliğindeki resmi evrakta sahtecilik suçundan cezalandırılamayacağı, buna karşın 5237 sayılı TCK'nın tercih edilmesi durumunda bu Kanunun 212. maddesinin açık hükmü karşısında nitelikli zimmet suçu yanında resmi evrakta sahtecilik suçundan da cezalandırılması gerekeceği ve 5252 sayılı Yasanın 9/3 ve CMK'nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca lehe olan hükmün 765 sayılı TCK'nın 202/2, 80, 59 ve 5237 sayılı TCK'nın 247/1-2, 43, 62, 204/2, 43, 62. maddeleri uyarınca ayrı ayrı hükümler kurularak ortaya çıkan sonuçlarının birbiriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi zorunluluğu nedeniyle nitelikli zimmet suçundan 5237 sayılı TCK'nın tercih edilmesi durumunda resmi evrakta sahtecilik suçundan da ancak bu Kanuna göre ceza tertip edilebileceği gözetilmeksizin, uyulmasına karar verilen bozma ilamına da aykırı olarak karma uygulama yapılması sonucunu doğuracak şekilde sahtecilik suçu bakımından “765 sayılı TCK'nın sanık lehine olduğu ve bu itibarla bu suçtan ayrıca hüküm kurulsa dahi infaz edilemeyeceği” şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile bu suçtan hüküm kurulamayacağının kabulü ile yazılı şekilde hüküm tesisi, Kabule göre de; Hükme esas alındığı anlaşılan bilirkişi raporunda sanığın zimmeti 73.713 TL olarak hesaplandığı halde gerekçeli kararda 34.755 TL olduğunun kabulü ile hükümde çelişki oluşturulması, Suçu 5237 sayılı TCK'nın 53/1-d maddesindeki yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar kullanılmasının yasaklanması gereken bu hak ve yetkinin açıkça gösterilmesi gerektiği gözetilmeksizin infazda tereddüt oluşturacak şekilde yazılı şekilde karar verilmesi, 5237 sayılı TCK'nın 247/1, 247/2, 43/1. maddeleri uyarınca tayin edilen hapis cezasının 62. madde uyarınca indirimi sırasında yılların aylara tahvili sonucu 7 yıl 9 ay 22 gün hapis cezası yerine 6 yıl 21 ay 22 gün gün şeklinde eksik cezaya hükmolunması, CMK'nın 113. maddesine göre kamusal giderlerin de karşılanması suretiyle güvence bedelinin iade edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/10/2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.