Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2010/7382 E. 2012/12172 K. – Müteselsilen

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Müteselsilen nitelikli zimmet HÜKÜM : Zincirleme biçimde basit zimmet suçundan mahkümiyet (sanık ... hak.), zincirleme biçimde nitelikli zimmet suçundan mahkümiyet (sanık ... hak.) Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde; Sanık lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" şeklindeki düzenleme nedeniyle, sanığın eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak sonucuna göre lehe kanunun belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması ile suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi hususları aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamış, bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir. Ancak; 5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihinden itibaren uygulanamayacağı gözetilmeksizin altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesindeki hakların tümünü koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan mahrum bırakmaya hükmedilmesi, Kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK'nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında yer alan hak yoksunluklarına ilişkin bölümün çıkarılarak yerine "5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesine göre 53/1-c maddesinde yer alan kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili haklarından koşullu salıverilme tarihine, 53/1. maddesinde yazılı diğer haklardan 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına" denilmek suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, Sanık ... hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise; Mahkemece, hüküm fıkrasında "Sanık hakkında ayrıca görevi ihmal suçundan dolayı kamu davası açılmış ise de, sanığın bu eyleminin bozma ilamında değinildiği üzere, zincirleme nitelikli zimmetin teselsülü olarak nitelendirilmesinden dolayı bu eylem sebebiyle ayrıca hüküm kurulmasına yer olmadığına", karar verildiği görüldüğünden, tebliğnamedeki eleştiri içeren düşünceye itibar edilmemiştir. 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK'nın 326/2. maddesinde yer alan "...Ancak sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise herhalde dinlenilmesi gerekir." şeklindeki savunma hakkının kısıtlanamayacağı ilkesine dayanan hüküm buyurucu nitelikte olup, aleyhe bozmaya karşı sanıktan diyeceklerinin sorulması zorunlu olduğu halde, sorulmadan hüküm kurulmak suretiyle sanığın savunma hakkının kısıtlanması, Kabule göre de; 5237 sayılı TCK'nın 212. maddesindeki "sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunur" biçimindeki düzenleme nedeniyle, sanığın eylemlerinde sahtecilik suçunun unsurlarının bulunup bulunmadığının karar yerinde tartışılması ve sahteciliğin varlığının kabulü halinde bu suçtan da mahkümiyet hükmü kurularak lehe yasanın belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 5237 sayılı TCK'nın 247/1, 247/2. maddeleri ile sanığa tayin olunan 7 yıl 6 aylık cezaya aynı Yasanın 43. maddesi ile 1/4 oranında yapılacak artırımın 8 yıl 16 ay 15 gün olacağı gözetilmeden, 9 yıl 4 ay 15 gün olarak hesaplanması, Dosya kapsamına ve mahkemece uyulan bozma ilamına göre; sanığın zimmetine geçirdiği toplam miktar 2.131,60 TL olduğu halde, 07/06/2006 tarihli dekont ile yaptığı 1.411,60 TL'lik eksik ödemeye karşın somut olayda sanık hakkında uygulanma koşulları bulunmayan 5237 sayılı TCK'nın 248. maddesinin tatbiki, Teselsülün sona erdiği 13/03/2003 suç tarihi itibariyle zimmet suçunun konusunu oluşturan 2.131,60 (2.131.600.000) TL'nin değeri ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında "hafif" ve "az" olduğu dikkate alınıp sanık hakkında belirlenecek lehe yasaya göre 5237 sayılı TCK'nın 249/1 veya 765 sayılı TCK'nın 219/3. maddesinin uygulanarak tayin edilen cezasından indirim yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,5237 sayılı TCK'nın 53/3. maddesi uyarınca sanığın sadece kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılmaya ilişkin hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihinden itibaren uygulanamayacağı gözetilmeksizin altsoyu dışındaki kişileri de kapsayacak şekilde 53/1-c maddesindeki hakların tümünü koşullu salıverilmeye kadar kullanmaktan mahrum bırakmaya hükmedilmesi, Suçun 5237 sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiğinin kabul edilmesi karşısında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 28/11/2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.