Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2008/14572 E. 2010/8609 K.

Irza geçme ve kaçırma suçlarından sanıklar ... ve ...'un yapılan yargılanmaları sonunda; eylemlerinin çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturduğunun kabulüyle bu suçlardan mahkümiyetlerine dair, Tokat Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 02.04.2008 gün ve 2003/214 Esas, 2008/70 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay'ca incelenmesi sanıklar müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Adli Tıp Kurumu Kanunu'nun 7 ve 23. maddeleri gereği usulüne uygun teşekkül etmeyen İhtisas Kurulu raporuna dayanılarak karar verilmesi,

Suç tarihinde 15 yaşından küçük olduğu anlaşılan sanık ...'un nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları yönünden, 5237 sayılı Yasanın 31/2. maddesi anlamında işlediği fiillerin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiillerle ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığını usulen tespit eden raporu aldırılmadan, eksik ve yetersiz olan 09.09.2003 günlü raporla yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Aynı zaman ve mekanda birbirlerini takiben nitelikli cinsel istismar eylemlerini gerçekleştirirlerken mağdur üzerinde ortak hakimiyet kurmak suretiyle direncini kırıp birbirlerine yardımcı olan sanıklardan her birinin bizzat gerçekleştirdiği eylemle birlikte diğer sanığın eylemine TCK.nun 37. maddesi kapsamında fail olarak katılmış olmasından dolayı haklarında aynı Yasanın 43. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla BOZULMASINA, 23.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.