Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2006/7814 E. 2010/3451 K.

Zorla ırza geçmeye teşebbüs ve kaçırıp alıkoyma suçlarından sanık ...’ın yapılan yargılanması sonunda; çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs ve kaçırıp alıkoyma suçlarından mahkümiyetine dair, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 01.11.2005 gün ve 2005/182 Esas, 2005/259 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi katılanlar vekili ve sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan, dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelendi; Sanık müdafiin yasal süreden sonra vaki duruşmalı temyiz talebinin tayin olunan ceza miktarı da nazara alınarak CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü: Kaçırıp alıkoyma suçundan kurulan hükmün temyizen incelenmesinde; Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, yerinde görülmeyen katılanlar vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, Çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince; Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Sanığın olay tarihinde mağduru zorla evinin terasına götürüp, pantolonunu indirip cinsel organını anüsüne dayadıktan sonra herhangi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden eyleminden vazgeçerek pantolonunu çekmesi, bilahare sorular sorduğu sırada mağdurun ben gideceğim diyerek bir yolunu bulup olay mahallinden ayrılması ve bu hususun mağdur beyanı ile Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu raporu ile doğrulanması, ırza geçme kastı ile icrai hareketlere başlanmasının yalnız başına teşebbüs hükümlerinin uygulanmasına yeterli bulunmaması ve kabul edilebilir bir engel neden yok ise sanık yararına olan maddenin uygulanmasının gerekmesine nazaran, ırza geçme eyleminden harici bir müdahale ve ciddi bir engel olmadan .../... -2-

vazgeçen sanığın vazgeçtiği zamana kadar ki eyleminin 765 sayılı TCK.nun 61/son maddesi uyarınca ırza tasaddi suçunu oluşturacağı gözetilip buna göre lehe yasanın belirlenmesi yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı gerekçelerle çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan hüküm kurulması, Kabule göre de; Kasten işlediği suç nedeniyle hapis cezasına mahküm olan sanık hakkında 5237 sayılı Yasanın 53. maddesinin uygulanmaması, Kanuna aykırı ve katılanlar vekili ile sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.05.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

...