Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2021/20182 E. 2023/316 K.

MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi SAYISI : 2021/384 Değişik İş - 2021/384 Karar SAYISI : 2021/İHK-14772 HÜKÜM/KARAR : İtirazın Kısmen Kabulü SAYISI : K-2021/22261 Taraflar arasındaki sigorta tahkim yargılaması sonunda Uyuşmazlık Hakem Heyetince başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. Karara davalı vekili tarafından itiraz edilmesi üzerine, İtiraz Hakem Heyetince itirazın kısmen kabulü ile ... kararının kaldırılmasına ve başvurunun kısmen kabulüne karar verilmiştir. ... kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; plakası tespit edilemeyen araç sürücüsü ile davacı motorsiklet sürücüsü arasında meydana gelen çift taraflı kaza neticesinde davacının yaralandığını ve malul kaldığını belirterek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 5.000,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının başvuru tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş; ıslah dilekçesi ile talebini 119.460,00 TL'ye yükseltmiştir. II. CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkili tarafından davacıya 26.06.2020 tarihinde 117.099,00 TL ödeme yapıldığını ve yapılan ödeme ile davacının zararının karşılandığını, davalı müvekkili tarafından alınan uzman görüşünde plakası tespit edilemeyen araç sürücüsünün % 70 oranında kusurlu olduğunun tespit edildiğini ve kaza sırasında başvuranın koruyucu tertibat kullanmaması nedeniyle hesaplanan tazminat tutarından müterafik kusur nedeniyle indirimi yapılması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir. III. ... KARARI Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; benimsenen kusur raporuna göre plakası tespit edilemeyen araç sürücüsünün olayda % 75 kusur oranına göre sorumlu olması gerektiği, davacının kaza sırasında koruyucu tertibat kullanmaması nedeniyle müterafik kusurunun bulunduğu, davacının bakiye sürekli iş göremezlik zararının tespitine yönelik alınan bilirkişi raporunun denetime elverişli ve gerekçeli olduğu gerekçesiyle raporda PMF 1931 yaşam tablosu ve progresif rant yöntemi ile belirlenen tazminat tutarı esas alınarak başvurunun kısmen kabulüne, 95.638,00 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 24.09.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. IV. İTİRAZ A. İtiraz Yoluna Başvuranlar Uyuşmazlık Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili itiraz başvurusunda bulunmuştur. B. İtiraz Sebepleri Davalı vekili, söz konusu kazanın plakası tespit edilemeyen araç sürücüsünün kusuru ile meydana geldiğinin ispat edilemediğini, kusura ilişkin kurum tarafından alınan rapor ile ... tarafından alınan rapor arasında çelişkiyi giderecek nitelikte rapor alınmadan karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, tazminat hesabının Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına göre ve TRH 2010 yaşam tablosu ile %1,8 teknik faiz yöntemi ile hesaplanması gerektiğini ve davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin AAÜT'ne göre belirlenen miktarın 1/5 oranında belirlenmesi gerektiğini belirterek karara itiraz etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosya içerisinde bulunan ifade tutanakları, araştırma tutanağı, hastane kayıtları incelenerek, kazanın plakası tespit edilemeyen araç sürücüsünün kusuru ile meydana geldiği kanaatine varıldığı ve bizzat davalı kurum tarafından 26.06.2020 tarihinde davacıya 117.099,00 TL ödeme yapıldığı, Uyuşmazlık hakem heyetince görevlendirilen kusur uzmanı bilirkişi tarafından düzenlenen 11.02.2021 tarihi bilirkişi raporunun gerekçeli, denetime açık, kazanın oluş biçimi ile uyumlu ve hüküm kurmaya elverişli bulunduğu, bilirkişi raporunda TRH 2010 yaşam tablosu ve %1,8 teknik faiz esas alınarak yapılan tazminat hesabının dikkate alınması gerektiği ve davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin Sigortacılık Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin on üçüncü fıkrasının Sigortacılık Kanunu ve Avukatlık Kanunu'na aykırı olduğu, Danıştay uygulamalarına göre kanuna aykırı yönetmeliklerin iptal edilmemiş olsalar bile yargı mercileri tarafından uygulanmaması gerektiği gerekçesiyle davalı vekilinin esas alınan hesaplama yöntemine ilişkin itirazının kısmen kabulü ile; ... kararının kaldırılmasına ve başvurunun kısmen kabulü ile 59.559,10 TL sürekli iş göremezlik tazminatının 24.09.2020 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İtiraz Hakem Heyetinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davalı vekili temyiz dilekçesinde, söz konusu kazanın plakası tespit edilemeyen araç sürücüsünün kusuru ile meydana geldiğinin ispat edilmediğini, kusura ilişkin kurum tarafından alınan rapor ile ... tarafından alınan rapor arasında çelişkiyi giderecek nitelikte rapor alınmadan karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, tazminat hesabının Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına göre ve TRH 2010 yaşam tablosu ile %1,8 teknik faiz yöntemi ile hesaplanması gerektiğini, davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretinin AAÜT'ne göre belirlenen miktarın 1/5 oranında belirlenmesi gerektiğini belirterek kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, plakası ve sürücüsü tespit edilemeyen aracın karıştığı trafik kazası sonucu yaralanıp malul kalan davacı sürücünün uğradığı sürekli iş göremezlik tazminatı talebine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371 inci maddesi, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 51 ve 52 nci maddeleri, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 85, 89, 90 ve 91 inci maddeleri, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesi, Karayolları Motorlu Araçlar Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartları. 3. Değerlendirme 1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre, davalı vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2. Tazminatın kapsamını belirleme biçimi ve tazminattan yapılacak indirimler ve sıralaması TBK 51 ve 52. maddelerinde düzenlenmiştir. TBK 51. maddesine göre hakim, tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyecektir. Bu madde uyarınca hakim, öncelikle zarar gören kişinin/kişilerin maluliyet oranına, yaşına, bakiye ömrüne ve gelirine göre zararını tespit edecek ve bundan birlikte kusuruna isabet eden kısmı çıkaracaktır. Son olarak da zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş 52. maddesine göre, tazminatı indirebilecek veya tamamen kaldırabilecektir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 14.03.2012 tarih 2011/4-824 E., 2012/134 K.; Yine HGK 16.03.2016 Tarih 2014/1018 E., 2016/326 K.). Yani, TBK 51 ve 52. maddelere göre nihai tazminatı belirlemedeki indirimler; 1-Trafik kazasının oluşumunda zarar görenin kusuru varsa (birlikte kusur) bu oranda indirim yapılması, 2-Hatır taşıması varsa TBK 51 ve KTK 87. maddeleri uyarınca indirim yapılması, 3-Zarar görenin olayın oluşumunda etkili olmamakla beraber zararın oluşumunda veya artmasında kusuru varsa(müterafik kusur) kalan tazminattan bu sebeple indirim yapılması biçiminde olmalıdır. Borçlar kanunu hükümlerine göre tazminatın saptanması için öncelikle zararın belirlenmesi gerekir. Bu kapsamda, zarara uğrayanın zararın artmasına sebep olması halinin de zararı etkileyeceği dikkate alındığında 6098 sayılı TBK’nın 52. maddesinde (mülga 818 sayılı BK'nun 44. maddesi) düzenlenen müterafik kusur indirimi nazara alındıktan sonra sigorta şirketi tarafından davadan önce yapılan ödemenin güncellenerek mahsup edilmesi neticesinde zarar tespit edilmelidir. Somut olayda; davacı motorsiklet sürücüsünün kask takmaması nedeniyle kusurlu olduğu ve zararın artmasına sebebiyet verdiği anlaşılmaktadır. Şu durumda, Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre hesaplanan tazminattan müterafik kusur indirimi yapılması doğru olmuş ise de yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak İtiraz Hakem Heyetince tarafların kusur durumu dikkate alınarak tazminatın kapsamı belirlendikten sonra tazminattan önce müterafik kusur indirimi yapılarak nihai zarar ve ödenmesi gereken tazminatın belirlenmesi, son olarak da davadan önce yapılan ödemenin güncellenen değeri tespit edilerek düşülmesi ve varılacak sonuca göre hüküm tesisi yoluna gidilmesi gerekirken, bu hususun gözetilmemiş olması doğru görülmemiş, ... kararının bozulması gerekmiştir. 3. 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 30 uncu maddesinin on yedinci fıkrası ve 19.01.2016 tarihli ve 29598 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 6 ncı maddesi ile adı geçen Yönetmelik'in 16 ıncı maddesine eklenen on üçüncü fıkra uyarınca tarafların avukat ile temsil edildiği hallerde, taraflar aleyhine hükmedilecek vekâlet ücreti, her iki taraf için de Avukatlık Asgarî Ücret Tarifesinde yer alan asliye mahkemelerinde görülen işler için hesaplanan vekâlet ücretinin beşte biridir. Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 17 nci maddesinin ikinci fıkrasına göre de Sigorta Tahkim Komisyonları, vekalet ücretine hükmederken, Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde asliye mahkemeleri için öngörülen ücretin altında kalmamak kaydıyla Tarifenin üçüncü kısmına göre avukatlık ücretine hükmeder. Tarifenin üçüncü kısmına göre nisbi avukatlık ücretine hükmedilen durumlarda da talebi kısmen ya da tamamen reddedilenler aleyhine tarifeye göre hesaplanan nisbi ücretin beşte birine hükmedilir. İtiraz Hakem Heyetince davacı lehine hükmedilecek vekalet ücretine ilişkin olarak Sigortacılıkta Tahkime İlişkin Yönetmelik'in 16 ncı maddesinin on üçüncü fıkrasının uygulanması gerektiği göz önüne alınarak AAÜT'nin 13 üncü maddesi ve AAÜT'nin 17 nci maddesi gereğince, maktu vekalet ücretinin altında kalmamak kaydıyla, hesaplanan vekalet ücretinin 1/5'i oranında vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, fazla vekalet ücretine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır. Kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir. VI. KARAR 1. Değerlendirme bölümünün (1) numaralı bendinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının REDDİNE, 2. Değerlendirme bölümünün (2) ve (3) numaralı bentlerinde açıklanan sebeplerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile temyiz olunan ... kararının BOZULMASINA, Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde davalıya iadesine, Dosyanın mahkemeye gönderilmesine, 12.01.2023 tarihinde ...'ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY Borçlar kanunu haksız fiil tazminatını düzenlerken (T.B.K. 49 ve devamı maddeleri) zararın ispatı ve belirlenmesinin (50. md.) nasıl olacağını açıklamış, tam olarak ispat edilememesi halinde hakimin bu zararı belirleyeceğini öngörmüştür. Zarar belirlenirken bir takım veriler kullanılacaktır. (Türüne göre zararın kapsamı- gelir -kusur ödeme varsa vs.) Ayrıca haksız fiil sorumlusu tarafından ödemenin denkleştirici adalet gereği zarardan düşürülmesi gerekecektir. Bütün bu hesaplamalar (zararın belirlenmesi) H.M.K. 266 md. uyarınca genellikle bilirkişi marifetiyle olacaktır. Hakim önüne gelen zarardan somut olaya ve savunmaya göre (hatır taşıması) zararı artırıcı nedenler varsa (müterafik kusur) bununla ilgili bilgi ve belgeleri değerlendirip kendisi tazminatı belirleyecektir. TBK. 51. md. başlığı "tazminat ve belirlenmesi" 52. maddesi ise "tazminatın indirilmesi" ile ilgilidir. Bu maddelerin gerekçelerine bakıldığında bizzat hakimin değerlendireceği konulardır. Zararın belirlenmesi sırasında T.B.K.- 51-52 (43-44) maddeleri uygulanarak bilirkişiden rapor alırsak hakimin takdirinde olan hususlarda bilirkişi raporuna değer vermiş oluruz. Bu husus tazminat hukuk eserlerinde de (M. Reşit Karahasan) incelenmiş, zarar ile tazminat arasındaki fark şu biçimde açıklanmıştır. "Borçlar hukukunda zarar ve tazminat kavramlarının ayrı ayrı yeri ve sonuçları vardır. Zarar, malvarlığındaki eksilmeyi, tazminat ise sorumluluğun kapsamını tespit eder. Bu nedenle tazminat zarar miktarına eşit olabileceği gibi, ondan eksik de olabilir. B.K 43-44 maddeleri ile getirilen düzenleme sorumlunun zararı ne ölçüde yükleneceğini belirlemek içindir. Bu nedenle davalı ödemesi de göz önünde tutularak zarar kesin olarak belirlendikten sonra B.K. 43-44 maddelerinin somut olay içinde tartışılması ve araştırılması gerekir. Şayet olay içinde belirtilen yasa hükümlerine uygun indirim sebeplerinin varlığı tespit edilirse tazminat, başka bir deyişle hükmedilecek miktar zarardan az olacaktır." 17. ve 4. H.D önceki içtihatları bu yöndedir. Somut olayda itiraz hakem heyetince tazminat hesabında önce davalı tarafça yapılan ödeme tenzil edilip daha sonra müterafik kusur indirimi yapılması şeklinde bozma kararı verilmesi gerekirken, sayın çoğunluğun önce müterafik kusur indirimi yapılıp daha sonra ödemenin tenzil edilmesi yönündeki 2) numaralı bozma gerekçesine katılmıyorum.