Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 2013/8661 E. 2013/11029 K.

MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Davacı ... Akcan vekili Avukat ... Sıray tarafından, davalı ... ve diğeri aleyhine 12/01/2012 gününde verilen dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istenmesi üzerine mahkemece yapılan yargılama sonunda; ... yönünden yargı yolu nedeniyle davanın reddine, ... yönünden husumet yokluğundan davanın reddine dair verilen 25/09/2012 günlü kararın Yargıtay’ca incelenmesi davacı vekili tarafından süresi içinde istenilmekle temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra tetkik hakimi tarafından hazırlanan rapor ile dosya içerisindeki kağıtlar incelenerek gereği görüşüldü. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmelidir. 2-Davacının diğer temyiz itirazları yönünden: Dava, davacının davalı idareye bağlı hastanede yapılan tedavisindeki ihmal ve kusur nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir. Yerel mahkemece, davalı ... yönünden davanın yargı yolu bakımından mahkemenin görevsizliği nedeniyle reddine; diğer davalı doktor yönünden davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiş ve davalılar yararına vekalet ücreti takdir edilmiştir. Karar, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Her ne kadar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3/1. fıkrasının 1. cümlesi ile, “Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar…” hükmü getirilmiş ise de, bu cümle ve fıkranın ikinci ve üçüncü cümleleri, Anayasa Mahkemesi’nin 16.02.2012 gün ve 2011/35 esas ve 2012/23 Karar sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Dolayısıyla Asliye Hukuk Mahkemesinde, davalı ... aleyhine açılan eldeki bu davada, mahkeme, yargı yolu bakımından görevsiz olup idari yargı görevlidir. Görev ve yargı yolu kamu düzenine ilişkin olup dava tarihindeki yasal düzenlemenin adli yargı yolunu işaret etmesi, davacı yararına usulü kazanılmış hak doğurmaz. Yargı yolunun caiz olması, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 114/1-b maddesi uyarınca dava şartlarından olduğundan her aşamada re’sen nazara alınması gerekmektedir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 115/1. maddesinde “Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını, her zaman ileri sürebilirler” denilmektedir. Şu durumda yerel mahkemece, davalı ... yönünden yargı yolu bakımından görevsizlik kararı verilmiş olması usul ve yasaya uygundur. Ancak; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 01/10/2011 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Davacı, eldeki bu davayı, 12.01.2012 günü, yürürlükte bulunan Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. maddesi uyarınca adli yargı yerinde açmıştır. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı ise 16.02.2012 tarihli olup 19.05.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Şu durumda; yerel mahkemece, eldeki bu davanın, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. maddesine göre 12.1.2012 günü, adli yargı yerinde açıldığı ve bu madde hükmünün daha sonra Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sebebiyle mahkemenin görevsiz hale geldiği ve yargı yolunun caiz olmamasına davacı tarafça sebebiyet verilmediği gözetilmeksizin, davalı ... yararına avukatlık ücreti takdir edilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekirse de belirlenen bu yanılgının giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK'nın geçici 3 maddesi uyarınca temyiz hükümleri bakımından halen yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nın 438/son maddesi gereğince kararın düzeltilerek onanması uygun görülmüştür. SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda (2) sayılı bentte gösterilen nedenlerle hüküm fıkrasının davalı ... yararına vekalet ücreti takdirine ilişkin bendinin silinmesine, yerine “…Anayasa Mahkemesince verilen iptal kararı, dava açıldıktan sonra yayınlandığından davalı ... yararına vekalet ücreti takdirine yer olmadığına…” biçimindeki tümcenin yazılmasına; davacının öteki temyiz itirazlarının ilk bentteki nedenlerle reddiyle kararın düzeltilmiş bu biçiminin ONANMASINA ve peşin alınan harcın istek halinde geri verilmesine 10/06/2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi. KARŞI OY YAZISI Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Yasası’nın 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının salt kişisel kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında öncelikle bu iddia doğrultusunda delillerin toplanıp değerlendirilerek sonuca varılması gerekir. Açıklanan nedenlerle davalılardan ... ile ilgili olarak çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum. 10/06/2013