Yargıtay 15. Ceza Dairesi 2011/19737 E. 2013/3966 K. – Güveni Kötüye

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Güveni Kötüye Kullanma HÜKÜM : Mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü: Güveni kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için; failin bir malın zilyedi olması, malın iade edilmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere faile rızayla tevdi ve teslim edilmesi, failin kendisine verilen malı, veriliş gayesinin dışında, zilyedi olduğu malda malikmiş gibi satması, rehnetmesi tüketmesi, değiştirmesi veya bozması ve benzeri şekillerde tasarrufta bulunması ya da devir olgusunu inkar etmesi şeklinde, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Somut olayda; sanığın, şikayetçi tarafından servis yaparken kullanması için kendisine teslim edilen çalıştığı ... yerine ait motorsikleti diğer sanıklara satmak şeklinde gerçekleşen eyleminde güveni kötüye kullanma suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanığın yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak; 1-)Sanığın, şikayetçiye ait motorsikleti sattığı kişilerin kimliklerini soruşturma aşamasında söylemesi nedeniyle, motorsikletin bulunarak şikayetçiye teslim edilmesine neden olduğundan, sanığın etkin pişmanlık gösterip göstermediğinin de değerlendirilerek, sonucuna göre 5237 Sayılı TCK'nın 168/1 maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılmaması, 2- Tayin olunan gün para cezasının, adli para cezasına çevrilmesi sırasında uygulanan kanun maddesinin karar yerinde gösterilmemesi suretiyle CMK'nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 Sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK. nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 05.03.2013 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

(Karşı Oy)

Karşı Oy:

5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin Etkin Pişmanlık başlığını taşımaktadır. Madde metninde yer alan “… bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle gidermesi halinde …” cümlesi, maddenin uygulanabilmesi için iki koşulun gerekli olduğunu açıkça göstermektedir. Bunlar: 1) Bizzat pişmanlık, 2) Aynen geri verme veya (geri vermenin mümkün olmaması halinde) tazmin, Bu iki eylem sebep sonuç ilişkisiyle birbirine bağlıdır. Başka bir ifadeyle geri verme veya tazmin tek başına yeterli olmayıp, pişmanlıktan kaynaklanmalıdır. Zaten maddenin başlığında yer alan “etkin pişmanlık” isimlendirmesi, iade veya ödemeyi değil de pişmanlığı ön plana çıkarmıştır. 765 sayılı mülga Yasanın 523. maddesi, cezadan indirim için sadece geri verme veya ödemeyi esas almakta iken, yasa koyucu 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi ile bu düzenlemeyi değiştirerek, pişmanlık gösterip, ıslah olma yolunda belirti gösteren suçluların daha az ceza almasını sağlamak istemiş, bu şekilde sanıkları pişmanlığa teşvik etmek suretiyle ıslaha yönlendirmek istemiştir. İade veya tazmin, her ne kadar pişmanlığa delalet veya karine olarak kabul edilse bile bu düşüncenin doğruluğu olaylara göre değişebilir. Bazen iade veya tazminin pişmanlıktan kaynaklandığı söylenebilir fakat tüm olaylarda ödeme veya tazminin pişmanlıktan kaynaklandığını ileri sürmek ve bu şekilde bir kural oluşturmak bizi doğru sonuçlara götürmez. Bu nedenle her olayda sanığın davranışlarını bir bütün olarak ele alıp, iade veya tazminin pişmanlıktan kaynaklanıp kaynaklanmadığını ayrı ayrı belirlemek gerekmektedir. Örneğin: - İnkârda diretilmesi, - Mağdurun tehdit edilerek şikayetten vazgeçmesinin veya ifade değiştirmesinin sağlanması, - Ödemenin sanık yerine başkası tarafından resen yapılması, - Suçun teşebbüs aşamasında kalması, Durumlarında geçerli bir iade veya tazminden, yahut sanığın pişmanlığından söz etmek mümkün değildir. Somut olaya gelince; 1- Sanık, mağdura ait motosikleti sattığı halde, emanet bıraktığını söyleyerek suçunu inkar etmeye devam ettiğinden, ifadesinde nedamet belirtisi bulunmamaktadır. 2- Sanık sadece motosikleti verdiği kişilerin adını vermekle yetinmiş olup, bu kişilerle tanıştığı halde, onlardan geri alıp mağdura iadede bulunmamıştır. Sanıktan başka birisi tarafından yapılan iade ise sanığın iadesi olarak değerlendirilemez. Kaldı ki, sanık tarafından satılan motosiklete, satın alan kişinin elinde iken, zabıtanın el koymasına “sanığın iadede bulunduğu” anlamını yüklemek çok zorlama bir yorum olur. Sanığın suç eşyasını sattığı kişilerin isimlerini söylemesi üzerine, mağdura ait eşyaya ulaşmak her zaman mümkün olmayabilir. Eşyanın ele geçirilememesi, bazen fazla el değiştirmesinden, bazen de yeni malikin iadeden kaçınmış olmasından kaynaklanabilir. Bilindiği gibi; taşınır mallarda mülkiyet zilyetliğin devri ile geçer. Satılan eşya suç eşyası olsa bile iyi niyetli üçüncü kişiler malik sıfatını kazanırlar. Bu gerçeğe rağmen, sanıkların sadece suç eşyasını teslim ettikleri kişilerin isimlerini vermekle yetinmeleri, geçerli bir iade olarak kabul edilirse, aynı durumdaki sanıklara farklı uygulamalar yapılması gibi faklı sonuçlarla karşılaşılması kaçınılmaz olur. Mesela aynı durumda olan iki sanık düşünelim. Her ikisi de mağdura ait eşyaları sattıkları kişilerin isimlerini söyleyip yer göstermede bulunmuş olsunlar. Fakat satın alanlardan birisi eşyayı iade ederken diğeri, “iyi niyet ve mülkiyet” karinesine dayanarak iade etmekten kaçınmış olsun. Bu durumda, sanıklardan her ikisi hakkında 168. maddenin uygulanması mümkün olmadığına göre, aynı tavrı gösteren sanıklardan birisine farklı uygulamada mı bulunacağız? Yasanın çok açık ve anlaşılabilir nitelikteki hükümleri, sanıklar lehine yorumlarla genişletilmeye çalışılırsa, yukarıda verilen örnekte olduğu gibi çıkmaza düşülmesi kaçınılmaz olur. Aynı zamanda, zorlama yorumlarla yasa metnine başka anlamlar yüklemek suretiyle 5237 sayılı Yasının 168. maddesi ile getirilen değişikliği geçersiz kılıp, bir nevi mülga ceza yasasının 523. maddesinin uygulanmasına devam edilmesi, yasa koyucunun görev alanına müdahale anlamı taşır. Sonuç olarak; Yargılama konusu olayda gerek pişmanlık, gerekse geçerli bir iadeden söz etmek mümkün olmadığından 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinin uygulama alanı bulunmamaktadır. Bu nedenle sayın çoğunluğun bu konudaki bozma kararına katılmıyorum.

... 15. Ceza Dairesi Üyesi (Karşı Oy)