Yargıtay 13. Ceza Dairesi 2011/19483 E. 2012/12469 K.

MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: 24.11.2005 tarih ve 2001/1087-2002/274 sayılı Ek Karara karşı hükümlü ...'ın önceki yargılama aşamasında müdafiilik görevini yapan Av. ... tarafından 07.07.2006 tarihli dilekçe ile yasayoluna başvurulduğu fakat hükmün kesinleşmesiyle gerek zorunlu müdafıilik görevinin gerekse vekalet ilişkisinin son bulması nedeniyle adı geçen müdafıinin temyiz etme yetkisi bulunmadığından bahisle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca gerekçeli kararın adı geçen hükümlüye tebliği ile müdafiilik görevi sona eren Av. ...'in temyizine muvafakat edip etmediği yönünde beyanının alınması için 01.07.2009 tarihinde iade edilmesiyle incelemeye konu ek kararın hükümlü ...'a ise 09/09/2009 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ olunduğu, hükümlünün aynı tarihte verdiği dilekçe ile Av. ... tarafından yapılan temyize muvafakat ettiğini ifade ettiğinin anlaşılması karşısında temyizin süresinde yapıldığı kabul edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.12.2005 tarih, 2005/3-162-173 ve 11.07.2006 tarih, 2006/5-182/182 sayılı kararlarında; sonraki yasa ile suçun unsurlarının veya özel hallerinin değiştirilmesi, cezanın tayin ve takdiri ile artırım ve indirim oranlarının belirlenmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihi ve seçenek yaptırımların ya da cezanın kişiselleştirilmesini gerektiren hallerde lehe Yasanın belirlenmesi amacıyla verilen uyarlama kararlarının duruşma açılarak verilmesi gerekir. İnceleme konusu karara gelince; 1- Olay tarihinde müştekinin ikametinin yargılama aşamasında yapılan keşif ve alınan bilirkişi beyanı ile muhkem ve sağlam nitelikte olduğu anlaşılan kapısının zorlanarak içeri girilip suça konu televizyon ve cep telefonunun alındığının anlaşılması karşısında, eylemin 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesindeki suçu oluşturduğu halde aynı yasanın 142/d maddesine uyduğunun kabulü ile; 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca hükümlü yararına olan hükmün önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilip, anılan Yasanın 141 ve 142. maddelerinde tanımlanan hırsızlık suçu ile 765 sayılı TCK'nın 493/1-son maddesinde yer alan suçun öğelerinin farklı olduğu; hükümlünün eyleminin, 5237 sayılı TCK'nın 142/1-b maddesine uyan hırsızlığın yanı sıra, aynı Yasanın 116/1 ve 151/1 maddelerine uyan konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını da oluşturduğu ve bu suçlar yönünden CMK'nın 253 ve 254. maddelerinde öngörülen uzlaşma hükümlerinin uygulanma olanağı değerlendirilip sonucuna göre, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK'nın ilgili maddeleri uyarınca Yargıtay denetimine olanak verecek şekilde ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasanın belirlenmesi zorunluluğu, 2- 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesindeki “malın değerinin azlığı” kavramının, 765 sayılı TCK’nın 522. maddesindeki “hafif” veya “pek hafif” ölçütleriyle, her iki maddenin de cezadan indirim olanağı sağlaması dışında benzerliği bulunmadığı, “değerin azlığının” 5237 sayılı Yasaya özgü ayrı ve yeni bir kavram olduğu; Yasa koyucunun amacı ile suçun işleniş biçimi, olayın özelliği ve sanığın özgülenen kastı da gözetilmek suretiyle,daha çoğunu alma olanağı varken yalnızca gereksinimi kadar ve değer olarak da gerekiyorsa ceza vermekten vazgeçilebileceği ölçüdeki düşük değerler esas alınmak, yasal ve yeterli gerekçeleri de açıklanmak koşuluyla uygulanabileceği düşünülmeden, bu maddeye düzenleniş amacının dışında yorum getirilerek cezadan indirim yapılması, 3- Hükümlünün, arkadaşları ile önceden anlaşarak hırsızlık eylemine gözcülük yaparak doğrudan katıldığı gözetilmeden, hakkında 5237 sayılı Yasanın 37/1. maddesi yerine, aynı Yasanın 39. maddesi ile uygulama yapılmak suretiyle eksik ceza tayini, 4- Hükümden sonra 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasa’nın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesi ile eklenen cümle de gözetilerek; hükmolunan cezanın tür ve süresine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağı hususunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, hükümlü ...'ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, infaz aşamasında hükümlü lehine uygulamaların kazanılmış hak oluşturmayacağının gözetilmesine, 28.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.