Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2011/1801 E. 2013/3893 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi SUÇ : Hırsızlık, Hırsızlığa teşebbüs, Mala zarar vermek, Nitelikli dolandırıcılığa Teşebbüs, Nitelikli dolandırıcılık, Suç işlemek için örgüt kurmak, Suç örgütüne üye olmak, 6136 sayılı Yasaya muhalefet HÜKÜM : -... hakkında TCK'nun 142/1-b, 143, 53. maddeleri gereğince 2 yıl 4 ay hapis cezası; TCK'nun 151/1, 53. maddeleri gereğince 4 ay hapis cezası; TCK'nun 142/1-b, 143, 53. maddeleri gereğince 2 yıl 4 ay hapis cezası; TCK'nun 151/1, 53. maddeleri gereğince 4 ay hapis cezası; TCK'nun 142/1-b, 143, 35/2, 53. maddeleri gereğince 1 yıl 2 ay hapis cezası; TCK'nun 151/1, 53. maddeleri gereğince 4 ay hapis cezası; TCK'nun 220/2, 53. maddeleri gereğince 1 yıl hapis cezası.

Sanık ...'in duruşmalı inceleme isteminin hükmolunan cezanın türü ve süresine göre koşulları bulunmadığından 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 318. maddesi uyarınca reddine oybirliğiyle karar verildikten sonra incelenerek gereği görüşüldü:

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2008/37587 esas sayılı iddianamesi ile sanık ... hakkında 29.12.2007 günü Ankara Batıkent Garanti Bankası ATM'sine zarar verilmesi ve hırsızlığa teşebbüs suçlarından açılan kamu davaları hakkında zamanaşımı süresi içeresinde bir karar verilmesi mümkün görülmüştür. I-Cumhuriyet savcısının sanık ...'ın beraatine, sanık ...'ın 01.09.2007 tarihinde katılan Vakıfbank'a yönelik hırsızlık ve mala zarar vermek suçlarından mahkumiyetine, sanık ...'ın 23.10.2007 günü katılan ... Bankasına yönelik hırsızlık ve mala zarar vermek suçundan mahkumiyetine, sanık ...'ın 01.09.2007 tarihinde katılan Vakıfbank'a yönelik hırsızlık ve mala zarar vermek suçundan mahkumiyetine, sanık ... müdafiinin sanığın 01.09.2007, 23.10.2007 ve 30.12.2007 tarihlerinde işlediği hırsızlık ve mala zarar vermek suçlarından mahkumiyetine, sanık ... müdafiinin sanığın 01.09.2007, 23.10.2007 ve 29.12.2007 tarihlerinde işlediği hırsızlık ve mala zarar vermek suçlarından mahkumiyetine, sanık ... müdafiinin sanığın, 23.10.2007 ve 29.12.2007 tarihlerinde işlediği hırsızlık ve mala zarar vermek suçları ile 6136 sayılı Yasaya muhalefet etmek suçundan mahkumiyetine dair kararlara yönelik temyiz itirazlarını incelenmesinde ise: Tekerrüre esas sabıkaları bulunan sanıklar ..., ..., ..., ..., ... ve ..., hakkında TCK'nun 58. maddesi hükümlerinin uygulanmaması ve gerekçeli kararda sanık ... ve ...'ın 01.09.2007 tarihli hırsızlık ve mala zarar vermek suçlarını diğer sanıklar ile birlikte işlediği kabul edilmesine rağmen TCK'nun 142/1-b ve 151/1. maddeleri uyarınca hükmolunan cezasından gerekçe gösterilmeden anılan Yasanın 39/2-c maddesi uyarınca indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini isabetsizliği aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. Sanık ... hakkında elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı, diğer sanıklar ..., ..., ..., ... ve ... haklarında toplanan deliller karar yerinde incelenip, yüklenen suçların sübutu kabul, soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin, cezayı artırıcı sebeplerin nitelik ve dereceleri ile cezayı azaltıcı sebeplerin bulunmadığı takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, 5728 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK'nun 231. maddesinin uygulanmama gerekçeleri gösterilmiş ve incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan Cumhuriyet savcısının, sanıklar ..., ... ve ... müdafileri ile sanıklar ..., ...'ın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA, III-Sanık ...'ın 23.10.2007 ve 29.12.2007 tarihlerinde katılanlar İş Bankası ve Garanti Bankasına yönelik işlediği “hırsızlık ve mala zarar vermek “suçları ile “suç örgütüne üye olmak” suçundan , sanık ...'ın 10.11.2007 ve 30.12.2007 tarihlerinde katılan Yapı Kredi Bankası AŞ'ye yönelik işlediği “hırsızlık ve mala zarar vermek”, 17.11.2007 ve 09.12.2007 tarihlerinde katılan Yapı Kredi Bankasına yönelik işlediği “ nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs” ve “suç işlemek için örgüt kurmak” suçlarından, sanık ... müdafiinin “suç örgütüne üye olmak” suçundan, sanık ... müdafiinin “suç işlemek için örgüt kurmak” suçundan ,sanık ... müdafiinin sanığın, 25.01.2008 ve 26.01.2008 günü katılan Yapı Kredi Bankasına ve mağdur ...'a yönelik işlediği “nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs” ve “suç örgütüne üye olmak” suçlarından, sanık ... ve müdafiinin 17.11.2007, 09.12.2007,

22.01.2008, 25.01.2008 ve 29.01.2008 tarihlerinde katılan Yapı Kredi Bankası AŞ'ye, 26.01.2008 günü mağdur ...'a yönelik işlediği “nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs”, 03.02.2008 günü mağdur ...'e yönelik işlediği “nitelikli dolandırıcılık” ve “suç işlemek için örgüt kurmak” suçlarından, sanık ... Palas (Çakmak)'ın 22.01.2008, 25.01.2008 ve 29.01.2008 tarihlerinde katılan Yapı Kredi Bankası AŞ'ye, 26.01.2008 günü mağdur ...'a yönelik işlediği “nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs”, 03.02.2008 günü mağdur ...'e yönelik işlediği “nitelikli dolandırıcılık” ve “suç örgütüne üye olmak” suçlarından, sanık ... ve müdafiinin 09.12.2007, 22.01.2008, 25.01.2008 tarihlerinde katılan Yapı Kredi Bankası AŞ'ye yönelik işlediği “nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs”, 03.02.2008 günü mağdur ...'e yönelik işlediği “nitelikli dolandırıcılık” ve “suç örgütüne üye olmak” suçlarından, sanık ... müdafiinin sanığın mahkumiyetine dair kararlara yönelik temyiz itirazlarını incelenmesine gelince: Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık ... hakkında TCK'nun 58. maddesi hükümlerinin uygulanmaması isabetsizliği aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır. 1-Sanıklar ..., ... ve ...'in “suç işlemek için örgüt kurmak”, diğer sanıklar ..., ..., ..., ... ve Arzu Palas (Çakmak)'ın “suç işlemek için kurulan örgüte üye olmak” suçlarından, sanık ...'ın ise 09.12.2007 günü katılan Yapı Kredi Bankası'na yönelik işlediği "nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs" suçundan mahkumiyetlerine dair kararlarda; Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK'nun 34, 230 ve 289/9. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık olması ve Yargıtay'ın bu işlevini yerine getirmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, sanıkların eyleminin ve yüklenen suçun yasal unsurlarının ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken bu ilkelere uyulmadan gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması, 2-Sanık ...'ın 30.12.2007 günü katılan Yapı Kredi Bankasına yönelik işlediği iddia olunan mala zarar verme ve hırsızlık suçlarını işlemediğini, daha önce Samsun ilinde işlediği iddia olunan başka suçtan dolayı 28.12.2007 tarihinde Metris Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunduğunu, sanık ...'ın ise 01.09.2007 tarihli olay hariç üzerine atılı işlediği iddia olunan 23.10.2007 ve 29.12.2007 tarihli mala zarar verme ve hırsızlık suçlarını işlemediğini, suç tarihlerinde Antalya E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunduğunu savunmasına, Ankara İl Emniyet Müdürlüğünün 05.06.2008 tarihli yazısında sanıkların 15.02.2008 tarihinde ceza infaz kurumunda olmaları nedeniyle soruşturma ifadelerinin alınamadığının bildirilmesine göre; sanıkların atılı suç tarihlerinde tutuklu ya da hükümlü olarak ceza ve infaz kurumunda bulunup bulunmadıkları araştırılmadan eksik inceleme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, 3- Hükmün gerekçe kısmında; 10/11/2007 tarihinde katılan Yapı Kredi Bankası ATM'sine kapısı zorlanarak girilip 46.000 TL 'nin çalınması suretiyle hırsızlık ve mala zarar vermek suçlarını sanıklar Nedim ve Ayhan'ın işlediklerine dair yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediği belirtilmesine rağmen, hüküm fıkrasında sanıkların bu eylemleri nedeniyle mahkumiyetlerine karar verilmek suretiyle gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişkiye neden olunması, 4-Sanıklar ..., Arzu Palas (Çakmak) ve ...'in 03.02.2008 günü Yapı Kredi Bankası Balgat şubesindeki ATM'sinde kurdukları düzenek sayesinde müşteki ...'e ait kredi kartının sıkışmasını sağladıklarının, mağduru ATM'ye monte ettikleri

telefon ile bankanın müşteri temsilcisi ile görüştürür gibi yapıp kartının iptal edildiğine inandırıp şifresini de öğrendikten ve olay yerinden ayrılmasını sağladıkladıktan sonra ele geçirdikleri suça konu kart ile 70 TL alış veriş yaptıklarının iddia ve kabul edilmesi karşısında; somut olayda (olay 15) sanıkların eylemlerinin TCK'nun 245/1. maddesindeki “banka veya kredi kartının kötüye kullanılması” suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde anılan Yasanın 158/1-f maddesi uyarınca cezalandırılmalarına karar verilmesi, 5-Sanıklar ... ve ...'ın 26.01.2008 günü Ümitköy 8. Cadde üzerindeki Yapı Kredi Bankası ATM'sine kart sıkışmasını sağlayacak şekilde düzenek yerleştirdikleri, mağdur ...'ın kredi kartı hesabına para yatırmak için geldiği ATM'ye kartını yerleştirmesi üzerine kartın ATM tarafından yutulduğu, sanık ...'ın mağdurun yanına gelerek önceden kendilerinin yerleştirdiği telefon ile banka görevlisi olarak kendisini tanıtan sanık ... ile görüşür gibi yaptığı ve telefonu mağdura verdiği, telefondaki sanık ...'nun mağdurdan kimlik numarasını istediği, mağdurun şüphelenmesi üzerine bilgilerini vermediği somut olayda, her ne kadar sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçuna teşebbüs etmekten kamu davası açılmış ve bu suçtan mahkûmiyetlerine karar verilmiş ise de, olayda mağdurun iradesi üzerinde kartın ele geçirilmesi yönünde herhangi bir hileli harekette bulunulmaması nedeniyle dolandırıcılık suçunun unsurlarının bulunmadığı, "banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması" suçunun ise yasadaki düzenleniş şekli gözönüne alındığında bileşik suç olarak düzenlendiği, bu nedenle banka veya kredi kartının hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi durumunda oluşabilecek hırsızlık, yağma, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi suçlar ile banka veya kredi kartlarını kötüye kullanma suçu arasında gerçek içtima kuralının uygulanarak failin her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırılması gerektiği, 5237 sayılı TCK’nun 245/1. maddesindeki "her ne surette olursa olsun" ifadesinin ise banka veya kredi kartlarının sadece hukuka uygun yollardan ele geçirilmesini kapsadığı cihetle, sanıkların önceden ATM'ye kurduğu düzenek sayesinde, ekonomik değer taşıdığından kuşku bulunmayan menkul mal niteliğindeki banka kartını sahibinin rızası dışında sıkıştığı yerden alamadan olay yerinden ayrılmalaları şeklindeki eylemlerinin "teşebbüs aşamasında kalmış hırsızlık" suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, 6-5237 sayılı TCK'nun 244. maddesinin 1. fıkrasında “bilişim sisteminin işleyişinin engellenmesi ve sistemin bozulması,” fiilleri suç olarak düzenlemek suretiyle Avrupa Siber Sözleşmesi'ne paralellik sağlamak amacıyla bir bilişim sisteminin işleyişinin “engellenmesi veya “bozulması” bir yarar sağlama koşuluna bağlanmaksızın bağımsız suç olarak düzenlenmiştir. Sistemin işleyişinin “engellenmesi” ibaresi ile bilişim sistemin verimli çalışmasının önlenmesi, icra ettiği faaliyet ve sahip olduğu kapasitesinin müdahale ile sınırlandırılması, yavaşlatılması ya da tamamen kilitlenme noktasına getirilmesi, sistemin “bozulması” tabiri ile ise; bilişim sistemine dahil olan mekanik parçanın veya bir yazılım programının esasen yapması gereken özgülendiği işlevi yapamayacak hale getirilmesi ile birlikte sistemin engellenmesi halinin en üst noktası olan durma noktasından daha ileri olarak sistemin çökertilmesi, zarara uğratılması, işlemez hale getirilmesi, hatta fiziki olarak dahi zarar verilmesi anlaşılmalıdır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere söz konusu madde ile bilişim sistemlerine yöneltilen ızrar fiilleri seçimlik hareketli özel bir suç haline getirilmiş olup, bilişim sisteminin fizik varlığı ve işlemesini sağlayan bütün diğer unsurları, söz konusu suçun konusunu oluşturmaktadır. Somut olayda haklarında teknik takip kararı bulunması nedeniyle emniyet görevlileri tarafından izlenen sanık ...'in 17.11.2007, 09.12.2007, 22.01.2008, 25.01.2008 ve 29.01.2008, sanık ...''in 09.12.2007, 22.01.2008 ve 25.01.2008, sanık ... Palas

(Çakmak)'ın 22.01.2008, 25.01.2008 ve 29.01.2008, sanık ...'ın 09.12.2007 ve 17.11.2007, sanık ...'ın ise 29.01.2008 tarihlerinde katılan Yapı Kredi Bankası AŞ'ye ait ATM'lerine kullanılan kartların sıkışmasını temin etmek amacıyla düzenek yerleştirmelerine rağmen takip edildiklerini anlamaları neticesinde herhangi bir kart elde edemeden olay yerinden ayrılmak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin; kartın sıkışmasını sağlamak için yerleştirilen aparatın takılı olduğu süre boyunca bilişim sisteminin bir parçası olan ATM'lerin kullanılamaması ve suçun mağdurunun da katılan Yapı Kredi Bankası olması karşısında; gerçeğin ve suç niteliğinin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenebilmesi ve sanıkların bilişim sisteminin parçası olan ATM üzerinde gerçekleştirdikleri hareket/hareketlerinin ayrıntılı olarak tespiti ile bu hareketin suça konu mağdur bankanın bilişim sisteminin bir parçası olan ATM'nin kısa süreliğine de olsa çalışmasına engel teşkil edip etmediği, bağlı bulunduğu bilişim sistemine (sistemin engellenmesi veya bozulması gibi) bir zarar verip vermediği hususları araştırılarak ilgili banka şubelerinden sorulup, gerektiğinde uzman bir bilirkişiden rapor alınıp, ATM'lerin ait olduğu mağdur bankanın şikayetçi olduğu hususu da dikkate alınmak suretiyle sanıkların eylemlerinin “bilişim sistemini engelleme veya bozma” suçunu mu yoksa “mala zarar verme” suçunu mu oluşturduğu karar yerinde tartışılarak hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği ve sanıkların eylemlerinin zincirleme şekilde aynı mağdur bankaya yönelik işlendiği de gözetilmeyerek eksik soruşturma ve suç vasfında yanılgı sonucu sanıkların eylemlerinin ayrı ayrı “nitelikli dolandırıcılığa teşebbüs” suçunu oluşturacağının kabulü ile yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırı, 7-UYAP kanalı ile mernis üzerinden alınan güncellenmiş nüfus kayıt örneğinden sanık ...'nun hükümden sonra 13.03.2012 tarihinde vefat ettiği anlaşıldığından 5237 sayılı TCK'nun 64. maddesi uyarınca kamu davasının düşürülmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş,sanıklar ... ve ... müdafinin,sanık ... müdafiinin, sanık ... ve müdafiinin,sanık ... müdafiinin, sanık ... ve müdafiinin, sanık ... müdafii ile sanıklar ..., Arzu Palas (Çakmak) ve ...'ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 11.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi.