Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2024/7245 E. 2024/7988 K. – Hizmet Tespiti

MAHKEMESİ : Adana Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi SAYISI : 2021/2540 E., 2023/770 K. KARAR : Esastan ret İLK DERECE MAHKEMESİ : Mersin 1. İş Mahkemesi SAYISI : 2018/1 E., 2021/79 K. Taraflar arasındaki hizmet tespiti ve prime esas ücretin tespiti davasından dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının davalı yanında 03.09.2002 tarihinden 31.08.2015 tarihine kadar tam gün olarak ve kesintisiz geçen çalışmalarının tespitini talep etmiştir. II. CEVAP 1. Davalı işveren vekili, davacının davalı yanında 02.03.2015-31.08.2015 tarihleri arasında temizlik işçisi olarak asgari ücretle çalıştığını, çalıştığı süre boyunca da primlerinin düzenli olarak ödendiğini, bu nedenle açılan davanın haksız ve yasa dayanağından yoksun olduğunu, davacının hasta bakıcı olmadığını, bu konuda bir eğitimi bulunmadığını, bu nedenle kas hastalığı gibi ciddi bir hastalığı olan bir insanın bakım işlerini yürüttüğü iddialarının kabul edilemez olduğunu, davacının sadece davalı evinde temizlik işçisi olarak çalıştığını, davacının 2012 yılında ev aldığını ve konut kredisi kullandığını, banka tarafından konut kredisi onaylanmadığı için bu dönemde günübirlik temizliğe gelmesine rağmen ve bu çalışmasının devamlılık arz etmemesine rağmen davalının iyiniyetiyle bankaya sunması için davacıya böyle bir yazı verdiğini, konut kredisinin bankaca onaylanması için davalının iyiniyeti ile verilen bu yazının içeriği ve gerçekleri yansıtmadığını beyan ederek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2. Fer'i müdahil SGK vekili, davacının Kuruma bildirilen her hangi bir fiili çalışmasının söz konusu olmadığını, tespiti istenen dönem itibariyle başkaca çalışmasının olmadığının tespit edildiğini, 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu maddesi hükmünce, Kuruma bildirilmeyen hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesine ilişkin davanın, tespiti istenilen hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içinde açılması gerektiğini, bu nedenle öncelikle davanın yerleşik Yargıtay kararları karşısında hak düşürücü süre yönünden reddinin gerektiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davanın kısmen kabulüne, davacının davalı işveren işyerinde 03.09.2008 tarihinden, 31.08.2015 tarihine kadar, 2340 prim gününde toplam 68.079,92 TL prime esas gelir elde edebilecek şekilde, kesintisiz çalıştığının tespitine, diğer hizmetleri ile birleştirilmesine, sigortalı gösterilen kısımların dışlanmasına, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı, davalı ve fer'i müdahil Kurum vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri 1.Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davacı müvekkilinin davalıya ait işyerinde, 03.09.2002 tarihinden 31.08.2015 tarihine kadar tam gün olarak ve kesintisiz şekilde çalıştığını, 03.09.2002 tarihinden itibaren sigortalılığının tespit edilmesine, prime esas kazancının gerçek tutarı belirlenerek, prime esas kazançlarının ve prim ödeme gün sayılarının ilamda belirtilmesine karar verilmesini talep etmiştir. 2.Davalı işveren vekili 20.08.2021 tarihli dilekçesi ile istinaf talebinden feragat etmiştir. 3.Fer'i müdahil SGK vekili, Kurum kayıtlarında davacının davalı işveren nezdinde iddia ettiği şekilde bir çalışması bulunmadığını, Kurum kayıtlarında davacının davalı işveren nezdinde iddia ettiği şekilde bir çalışması bulunmadığını, 5 yıllık hak düşürücü süre bakımından davacının tespit istediği dönemin üzerinde 5 yıldan fazla süre geçmiş olup açılan davanın hak düşürücü süre yönünden reddi gerektiğini savunmuş, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasını talep etmiştir. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile davacı vekili ile fer'i müdahil Kurum vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine, davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK 349/2 maddesi uyarınca feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili temyiz başvurusunda bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Fer'i müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde özetle; istinaf dilekçesindeki beyanlarını tekrarla kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespiti ve prime esas ücretin tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup bu tür sigortalı hizmetlerin tespitine ilişkin davaların, kamu düzeniyle ilgili olduğu ve bu nedenle de özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğu açıktır. Bu çerçevede, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde resen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Öte yandan uyuşmazlığın çözümü için ev hizmetlerinde çalışanlar yönünden mevzuatın incelenmesi gerekmektedir. 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun mülga 3 üncü maddesi sigortalı sayılmayanları düzenlemiş ve Kanun'un 3 üncü maddesinin I/D bendinde, ev hizmetlerinde çalışanların tamamı sigorta kapsamı dışında tutulmuştur. Başlangıçta ev hizmetlerinde sürekli veya süreksiz çalışanların tümü 506 sayılı Kanun kapsamı dışında tutulmuş iken, 506 sayılı Kanun’un mülga 3 üncü maddesinin 1/D bendinde 11.08.1977 tarihli 2100 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde ücretle ve sürekli çalışanlar sosyal sigorta kapsamına dahil edilerek, sigortalı sayılmışlardır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda ise sigortalı sayılmayanlar 6 ncı maddede de düzenlenmiş olup, 6 ncı maddenin c bendine göre, “Ev hizmetlerinde süreksiz olarak çalışanlar ile ev hizmetlerinde hizmet akdi ile sürekli çalışmasına rağmen, haftalık çalışma sürelerinin 4857 sayılı İş Kanunu'nda belirtilen sürelerden az olması nedeniyle, aylık kazançları prime esas günlük kazanç alt sınırının otuz katından az olanlar” sigortalı sayılmamış iken 17.4.2008 tarih ve 5754 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesi ile 5510 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesinin c bendi “Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)” şeklinde değiştirilmiştir. Ancak, 6552 sayılı Kanun’un 55 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'a "ev hizmetlerinde çalışanların sigortalılığı" başlıklı ek 9 uncu madde ilave edilmiş ve bu düzenleme 01.04.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Buna parelel olarak 10.09.2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanun'un 40 ncı maddesiyle 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun sigortalı sayılmayanları düzenleyen 6 ncı maddesinin c bendinde yer alan “(ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)” ibaresi “(Kanunun ek 9'uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında sigortalı olanlar ile ücretle aynı kişi yanında ay içinde 10 gün ve daha fazla süreyle çalışanlar hariç)” şeklinde değiştirilmiş ve bu değişiklik de 01.04.2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu yeni düzenleme çerçevesinde ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 gün ve daha fazla olan çalışanlar, Kanun'un 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılmaktadır. Ev hizmetlerinde bir veya birden fazla gerçek kişi tarafından çalıştırılan ve çalıştıkları kişi yanında ay içinde çalışma saati süresine göre hesaplanan çalışma gün sayısı 10 günden az olanlar için ise kanunda belirtilen oranda iş kazası ve meslek hastalığı sigortası primi ödenmesi gerekmektedir.Bu düzenleme 10 günden az çalışanları uzun vadeli sigorta kolları bakımından kapsam dışı bırakmaktadır. (TBB Dergisi 2015 (120) A. Eda Manav ) Diğer yandan, 5510 sayılı Kanun'da 6552 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten önce verilen Hukuk Genel Kurulunun 05.02.2014 tarih ve 2013/10-2280 E., 2014/65 K. sayılı ilamında, ev hizmetlerinde çalışma ile ilgili davaların hukuki niteliği ve ispat şekline ilişkin ilkeler şu şekilde belirtilmiştir; "...İş mevzuatı yönünden, ev hizmetlerinin, gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5 inci maddesinin 1. fıkrasında, gerekse 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında yer alan hükümler ile bu Kanunların uygulama alanı dışında bırakıldığı görülmektedir. Sosyal güvenlik mevzuatı açısından ise gerek mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu gerekse 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu kapsamında sigortalı olabilmek üç temel koşula bağlanmıştır. Bu koşullar; hizmet akdi ile çalışma, işin işverene ait işyerinde yapılması ve mülga 506 sayılı Kanun’un 3 üncü ve aynı yöndeki 5510 sayılı Kanun’un ise 6 ncı maddesi kapsamında olmamak olarak sıralanabilir. 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesi sigortalı sayılmayanları; diğer bir ifade ile anılan Kanun kapsamına alınmayanları sıralamaktadır. Buna göre mülga 506 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 3 üncü maddesi uyarınca: “Aşağıda yazılı kimseler bu Kanunun uygulanmasında sigortalı sayılmazlar. D) (Değişik: 11/8/1977 - 2100/1 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…” Yine 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un “Sigortalı Sayılmayanlar” başlıklı 6. maddesi uyarınca; “…Bu Kanunun kısa ve uzun vadeli sigorta kolları hükümlerinin uygulanmasında; …c) (Değişik: 17/4/2008-5754/4 md.) Ev hizmetlerinde çalışanlar (ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç)…4 üncü ve 5 inci maddelere göre sigortalı sayılmaz.”. Buna göre ev hizmetleri, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun ilk halinde Kanun kapsamı dışında bırakılmış iken, 24.08.1977 tarih ve 16037 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 24.11.1977 tarihinde yürürlüğe giren 11.08.1977 tarih ve 2100 sayılı Kanun’un 1 inci maddesiyle yapılan değişiklik ile mülga 506 sayılı Kanun’un 3 üncü maddesinin (D) bendinde yapılan düzenleme uyarınca, ev hizmetlerinde “ücretle ve sürekli çalışanlar” anılan maddede yer alan istisnalar içinden çıkarılmış, 5510 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi ile de aynı yöndeki uygulamaya devam edilmiştir. Görüldüğü üzere, anılan maddeler uyarınca, ev hizmetlerinde çalışanlar; ücretle ve sürekli olarak çalışanlar hariç, bu Kanunların uygulanmasında sigortalı sayılamazlar. Sigortalı sayılmak için, ücret ve sürekli çalışma birlikte arandığından, her iki koşulun da gerçekleşmiş olması gerekir. Hizmet karşılığı ücret alınmıyorsa veya ücret alınmakla birlikte çalışmada süreklilik yoksa bu tür çalışmayı sigortalı çalışma saymak mümkün değildir. Buna göre, diğer koşulları gerçekleştirmiş olanlar eğer anılan maddelerin kapsamına giriyorlarsa, sigortalı sayılamayacak ve 506 veya 5510 sayılı Kanun'larda düzenlenen haklardan yararlanamayacaklardır. Yeri gelmişken belirtilmelidir ki, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’nun 5/1 inci maddesi ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4/1 inci maddeleri uyarınca, İş Kanunları hükümleri ev hizmetlerine ve ev hizmetleri çalışanlarına uygulanamayacak, bu işler ve bu işleri yapan kişiler Borçlar Kanunu’nun hizmet akdini düzenleyen hükümlerine tabi olacaklardır. Evde yapılan işle, ev hizmetleri arasında bazı farklılıkların da tanımlanması gerekir. Ev hizmeti evde yapılmakla birlikte, herhangi bir iş olmayıp doğrudan yaşanan mekâna yönelik bir iştir. Yaşanan konutla doğrudan bağlantı içerisindedir. Doğrudan eve ve ev yaşamına yöneliktir. Dolaylı olarak ev yaşamına katkıda bulunan, onu kolaylaştıran hizmetlerdir. Ev hizmetinin doğrudan eve veya ev yaşamına yönelik olması gerekir. Ev hizmeti evden soyutlanamaz. ... Bir işin ev hizmeti sayılabilmesi için yapılan işin evde gündelik yaşamın gerektirdiği faaliyetler kapsamında ev yaşamının gündelik, olağan gereksinmelerini karşılayan işlerdir... Öğretide ev hizmetleri, evde gündelik yaşamın gerektirdiği; temizlik, yemek, çamaşır, ütü, çocuk bakımı, mürebbiyelik gibi işler olarak kabul görmektedir. Ev hizmetleri çalışanları ise uşak, kahya, hizmetçi, temizlikçi, aşçı, çocuk bakıcısı, bahçıvan, şoför, bekçi, hayvan bakıcısı vb. evin gündelik işleyişine ilişkin faaliyetleri yürüten kişiler olarak kabul görmektedir ... Yukarıda ayrıntıları açıklandığı üzere, “ev hizmetleri” 506 sayılı Kanun ile tamamen sigortalılık dışında tutulmuş iken 2100 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle ev hizmetlerinde sadece “ücretle ve sürekli olarak çalışanlar” sigortalı sayıldıklarından, bu kişilerin sigortalı olarak kabul edilebilmesi için önemli olan, ev hizmetinde geçen çalışmanın ücretle yapılması ve sürekli olmasıdır. Sürekli çalışma kavramı yönünden uygulamada, haftanın çoğu ev işlerinde geçirilmiş ve çalışma bir süre devam etmişse, bu çalışma sigortalı çalışma olarak değerlendirilmekte, süreklilik için çalışmanın belli bir yoğunluğa ulaşması aranmaktadır. Mülga 506 sayılı Kanun ile 5510 sayılı Kanun uyarınca “iş” tanımı açık olup, burada “iş” ev hizmetidir. Bu nedenle ölçü, işin niteliği değil ev işinde çalışanın, bu işte ne kadar süre çalıştığıdır. Ev işlerinde çalışma devamlı ise sürekli sayılacak, devamlılık yoksa, iş belirsiz aralıklarla geçici olarak ya da çağrı üzerine yapılıyorsa süreksiz sayılacaktır..." 3. Değerlendirme Davacının davalıya ait ev hizmetleri iş yerinde 03.09.2002-31.08.2015 tarihleri arasında aralıksız çalışmalarının tespitini istediği eldeki davada, Mahkemece davacının davalıya ait siteye giriş kartının verildiği 03.09.2008 tarihinden talep sonuna kadar davalı yanında çalıştığı kabul edilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, Mahkemece verilen hükmün eksik incelemeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Dosyadaki kayıt ve belgelerin incelenmesinde; davacının talebine konu dönem içerisinde, 02.03.2015-31.08.2015 tarihleri arasında davalı iş yerinden sigortalı hizmetlerinin bildirildiği, davalıya ait iş yerinin ev hizmetleri mahiyetinde 02.03.2015 tarihinde kanun kapsamına alındığı, dosya kapsamında dinlenen tanıklardan sadece birinin ifadesinde davacının haftanın 5 günü geldiği yönünde beyanda bulunduğu, diğer tanıkların bu yönde açıklama yapmadığı, bu bağlamda davacının davalıya ait ev hizmetlerinde haftanın kaç günü çalıştığı hususu tam olarak açıklığa kavuşturulmadan sonuca gidildiği anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtilen yasal düzenlemeler doğrultusunda, Mahkemece öncelikle, davacıya davalıya ait evde ev hizmetleri kapsamında hangi işleri yaptığı ayrıntılı bir şekilde sorulmalı, bir kısım tanık ifadelerinde davacının ev hizmetlerinin yanında davalının hasta olan eşine de baktığının ifade edilmesi karşısında, davalıya ait evde, uyuşmazlık konusu dönemde, bakıma muhtaç birinin olup olmadığı, bakım düzeyinin ne şekilde olduğu, hastalığının ne zaman başladığı, davacının bu kapsamda hangi işleri yaptığı tanıklardan sorulmalı, varsa ifadeler arasındaki çelişkiler giderilmeli, ev hizmetlerinde geçen çalışmalar tereddütsüz şekilde konulmalı ve çalışmanın kısmi süreli olup olmadığı belirlendikten sonra varılacak sonuç uyarınca bir karar verilmelidir. Kabule göre de Mahkemenin kabulüne konu çalışma süreleri yönünden davacının prime esas kazancının aylık olarak belirtilmesi gerekirken, toplu ücret olarak, infaza elverişli olmayacak şekilde yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 10.07.2024 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.