Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/3670 E. 2023/3661 K.

MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2022/2 E., 2022/883 K. KARAR : Ret Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinde yer alan teşvik indiriminden faydalandırılma ile fazladan ödenen tutarın davalı Kurumdan yasal faizi ile birlikte tahsili davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, dairece İlk derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine dair, karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı, davacı vekili tarafından vekili tarafından temyiz edilmekle;kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili şirketin Hasan Çalık Devlet Hastanesi (Yeşilyurt) özel güvenlik hizmeti alımı işini 01.01.2010-28.01.2011 tarihleri arasında aldığını, bu işyerinin Malatya SGK İl Müdürlüğü'nün ... sicil sayılı dosyası ile tescil edildiğini, bu dönemlerde çalıştırdığı personelin SGK primleri işveren hissesini tam olarak ödediğini, 5510 sayılı Kanun'un 81/1 inci maddesinde belirtilen şartları haiz olan işverenlerin malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutarının Hazinece karşılanır hükmünü getirdiğini, davacı şirketin 5510 sayılı yasanın 81/1 maddesinde belirtilen şartları haiz olduğu halde davalı kurumca 5 puanlık indirim yapılmadan eksik yatırılması gerekirken sehven tam yatırdığını, davacı şirketin 2010/1-12, 2011/1 döneminde 5510 sayılı Kanun'un 81/ı maddesi gereğince karşılanması gereken 5 puanlık prim indirimine karşılık gelen 1.000 TL'nin fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak şartıyla temerrüt tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte davacıya ödenmesi gerektiğini belirterek fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak davalı idare tarafından müvekkili şirketin talebine rağmen haksız olarak ödenmeyen tutarlardan fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL alacağın tamamına kesilme tarihlerinden itibaren kademeli uygulanacak reeskont avans faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Davalı Kurum vekili, davalı hakkında kurumca yapılan işlemlerin yerinde ve isabetli olduğunu buna göre davanın reddi gerektiğini, davacı şirketin teşvik hükümlerinden faydalanamayacağını belirterek, davanın reddine, yargılama ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesi, 07.01.2016 tarihli ve 2015/928 Esas, 2016/12 Karar sayılı kararı ile "....Yargıtay 21. Hukuk Dairesinin 2014/15337 Esas 2015/13066 Karar sayılı ilamında "Somut olayda 5510 sayılı Kanun'un 81/1-(ı) bendindeki açık düzenlemeye göre; prime esas kazanç üzerinden ödenecek primin işveren hissesinin beş puanlık kısmına isabet eden tutar Hazinece karşılanacağından bu tutarın karşılanmaması durumunda sebepsiz zenginleşen hazine olacaktır. Bu durumda husumetin hazineye yöneltilmesi gerekir." gerekçesi ile davalı SGK nın pasif husumetinin bulunmadığı bildirilmiştir. Davacının prim borcunun ödemesinin ve ödenmemesi halinde icra yolu ile tahsilinin SGK tarafından yapıldığı gözetildiğinde davalı hasımın SGK olarak belirlenmesinde yanılgıya düşmesinin normal olduğu, diğer yandan bozma ilamında açıklandığı üzere teşvik ödemesinin Hazinece karşılanacağı ve buna yönelik fazla ödeme nedeni ile zenginleşenin Hazine olduğu, SGK'nın davalı olarak gösterilmesinin hasımda yanılma olduğu kabul edilerek davacıya Hazineyi davaya dahil etmesi için süre verilmiş ancak süresinde davaya dahil edilmemiştir. Davalı SGK'nın pasif husumet ehliyeti bulunmadığından davanın reddine karar verilmişir. IV. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1.İlk derece Mahkemesinin 07.01.2016 tarihli ve 2015/928 Esas, 2016/12 Karar sayılı kararına karşı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur. 2.Dairemizin, 25.11.2021 tarihli ve 2021/7654 Esas, 2021/14935 Karar sayılı kararı ile, "....Somut olayda davacı tarafından Kurumca fazla prim tahsilâtı yapıldığı iddia edildiği, yersiz tahsil edilen primlerin iade yükümlülüğünün ve yasal hasımın, primi tahsil eden Kurum olduğu gözetilerek, işin esasına girilmesi gereğinin dikkate alınmaması ile yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan beş puanlık prim indiriminden faydalanma hakkının tespiti istemine ilişkin olarak açılmış olan huzurdaki davada, yargılama ve temyiz aşamasında 01.04.2018 tarihi itibari ile 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş, olup, bu maddenin ilk fıkrasında aynen: “Bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlerde gerekli tüm koşulların sağlanmış olması ve yararlanılmayan ayı/dönemi takip eden altı ay içerisinde Kuruma müracaat edilmesi şartlarıyla, başvuru tarihinden geriye yönelik en fazla altı aya ilişkin olmak üzere, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşviki, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” hükmü ve ikinci fıkrasında ise; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önceki dönemlere ilişkin olmak üzere tüm şartları sağladığı halde bu Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanmamış işverenler ile bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yararlanılan prim teşviki, destek ve indirimlerin değiştirilmesine yönelik talepte bulunan işverenler tarafından en son bu maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından itibaren bir ay içinde Kuruma başvurulması halinde, yararlanılmamış olan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabilir veya yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimleri başka bir prim teşvik, destek ve indirimi ile değiştirilebilir.” şeklinde belirtilmiş hükümleri mevcut olup, bu yeni madde hükümleri ile tüm teşvik unsurlarından faydalandırılma veya fazla ödemelerin iadesi veya değiştirme istemleri hakkındaki uyuşmazlıklarda ek 17 nci maddede yer alan hükümlerin irdelenmesi gerektiği açıktır. Değinilen Ek 17 nci maddenin üçüncü fıkrasında ise; “Bu maddenin ikinci fıkrası kapsamında talepte bulunan işverenlere iade edilecek tutar, maddenin yürürlük tarihinden önce talepte bulunanlar için maddenin yürürlük tarihini takip eden aybaşından, yürürlük tarihinden sonra talepte bulunanlar için ise, talep tarihini takip eden aybaşından itibaren kanuni faiz esas alınmak suretiyle hesaplanarak bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden takvim yılı başından başlayarak üç yıl içinde ödenir. Ödeme, öncelikle bu Kanunun 88 inci maddesinin on dört ve on altıncı fıkralarına göre muaccel hale gelmiş prim ve her türlü borçlardan, sonrasında ise ilgili kanunlar uyarınca yapılandırma veya taksitlendirme de dâhil olmak üzere müeccel haldeki prim ve her türlü borçlarından mahsup yoluyla gerçekleştirilir. Ancak, üç yılsonunda ilgili kanunları gereği yapılandırılma veya taksitlendirilme sebebiyle vadesi gelmemiş taksit ödemelerinden peşinen mahsup edilir. Kuruma borcu bulunmayan işverenlere altı ayda bir eşit taksitlerle iade yapılır.” hükümleri mevcuttur. Eldeki davada ise, Ek 17 nci maddenin yürürlüğe girmesi ile birlikte “5510 sayılı Kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılabileceği halde yararlanılmadığı ay/dönemlere ilişkin olarak 5510 sayılı Kanun ile birlikte anılan ilgili kanunların teşvik veya destek hükümlerinde yer alan yararlanma şartlarının mahkemelerce irdelenmesi gerekmekle birlikte, değiştirme veya oluşabilecek fark prim tutarlarının iadesi istemleri hakkında yapılacak değerlendirmede; aynı maddenin üçüncü fıkrasındaki hükümlerin de uygulanıp uygulanmayacağı hususunda bir değerlendirme yapılması ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir. Diğer taraftan, Ek 17 nci maddenin 4 üncü Fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, ilk derece mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş olup, karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi gazetede yayımlanmıştır. Anayasa'nın 153 üncü maddesi uyarınca, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamamakta ve ancak Resmi Gazete'de yayımlandıktan sonra yürürlüğe girmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları, idari makamlar, gerçek ve tüzel kişileri bağlayacağı açıktır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 33 üncü maddesi hükümlerine göre, Türk hukukunu resen uygulamakla yükümlü olan mahkemelerin ve giderek Yargıtay’ın iptal kararı ile yok hükmünde olan ve böylece yürürlükten kalkan bir yasa maddesine dayanarak inceleme yapma ve karar verme yetkilerinin bulunmadığının kabulü doğal olup, bu yönde bir uygulama yapılmasına imkânı yoktur. Belirtilmelidir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararları, bozma kararları ile oluşan usuli kazanılmış hakların istisnasını teşkil ederler. Buna göre; usuli kazanılmış hak gereğince uygulanması gereken bir kanun maddesi Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği takdirde artık usuli kazanılmış hakka göre değil, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararıyla ortaya çıkan yeni hukuki duruma göre karar verilir. Şu halde, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı karşısında, yeni oluşan durumun kesin hüküm halini almamış derdest tüm davalar yönünden uygulanmasının zorunluluğu ortadadır. O halde mahkemece, Ek 17 nci maddenin gelmesi ve 4 üncü fıkrasındaki hükmün iptali ile oluşan bu yeni durumun dikkate alınması ile davaya konu uyuşmazlığa ilişkin yasal tüm dayanakların irdelenmesi ile beraber, teşvik hükümlerinden faydalandırılma ve faydalandırılma sonrasında fazla ödenen tutarların iadesi/mahsubu istemleri bakımından, ek 17 nci maddenin ilk üç fıkrası da dâhil olmak üzere yasal tüm dayanaklar irdelenmeli, davalı Kurumun da bu madde kapsamında resen veya başvuru üzerine işlem yapıp yapmadığı hususu ile teşvik veya destekten faydalandırılma şartlarının varlığı ile birlikte incelenmeli ve sonucuna göre bir karar verilmelidir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir..." denilmiştir. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile; dosyada tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasındaki uyuşmazlığın 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 81/1-I bendine eklenmiş, ''Bu kanunun 4 üncü maddesinin 1 inci Fıkrasının A bendi kapsamındaki sigortalıları çalıştıran özel sektör iş ve işverenlerinin bu maddenin 1 inci Fıkrasının A bendine göre malullük yaşlılık ve ölüm sigortaları primlerinden işveren hissesinin 5 puanlık kısmına isabet eden tutar hazinece karşılanır.'' hükmü gereğince davacının bu hüküm gereğince önceden ödenmiş %5 sigorta prim oranının davalı kurumdan tahsiline yönelik olduğu, dava devam ederken resmi gazetede 21.04.2021 tarihinde yayımlanan (yürürlük tarihi 01.05.2021 olan) 7316 sayılı Kanun'un ek-1/17/1 inci Fıkrasında ''bu kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanabileceği halde yararlanılmayan ay/dönemler için geriye yönelik prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılamaz. Yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimler başka bir prim teşviki destek ve indirimle değiştirilemez.'' hükümü içermekte olup bu madde gereğince davacının talebinin yasal dayanağının ortadan kalktığı anlaşılmış olmakla açılan davanın reddine dair karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde, davacı vekili tarafından temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Davacı temyiz dilekçesinde; kurumca yapılan işlemlerin hatalı olduğunu, esasen teşvikten faydalandırılması gerektiğini, belirterek, verilen kararın bozulmasını talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinde yer alan teşvikler nedeniyle davacının davalı Kuruma fazladan pirm ödeyip ödemediği ile davalı Kurumca yapılan fazla ödemenin varlığı ve davacıya iadesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri aynı zamandda 331 inci maddesi ile birlikte, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun 3 üncü ve 81 inci maddeleri hükümleridir. 3. Değerlendirme 1-5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi hükümlerinden faydalandırılma ve fazla ödenen tutarın iadesi istemi ile açılmış eldeki davada, Mahkemece verilen ilk karar ile davanın reddine hükmedilmiş, yargılama devam ederken, 01.04.2018 tarihi itibari ile 7103 sayılı Kanun'un 70 inci maddesi ile 5510 sayılı Kanun'a eklenen ek 17 nci maddesi yürürlüğe girmiş ve Dairemizce anılan ek 17 nci madde hükümlerinin dikkate alınması gereğine işaret edilerek ilgili kararın bozulmasına karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır. 2.Ne var ki, bozma ilamı içeriğinde yer alan, 5510 sayılı Kanun'un ek 17 nci maddesinin 4 üncü fıkrası hükmündeki “Görülmekte olan davalarda, ayrıca bir başvuru şartı aranmaksızın, dava öncesi yapılan idari başvuru tarihinden itibaren işleyecek kanuni faiziyle birlikte hesaplanacak tutar üçüncü fıkra hükümlerine göre mahsup veya iade edilir. Mahkemelerce, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılmış davalarda davanın konusuz kalması sebebiyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilir. Yargılama giderleri idare üzerinde bırakılır ve vekâlet ücretinin dörtte birine hükmedilir. Ayrıca, İlk Derece Mahkemelerince verilen kararlar hakkında Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı'nca kanun yollarına başvurulmaz ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kanun yolu başvurularından vazgeçilmiş sayılır.” İbaresinin iptali için Anayasa Mahkemesi'ne başvuruda bulunulmuş ve Anayasa Mahkemesince 19.02.2020 gün ve 2018/139 E. 2020/12 K. sayılı karar ile bu hükmün iptaline karar verilmiş ve karar 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olup, bu aşamadan sonra da anayasaya aykırılığı tespit ile iptal edilen bu fıkraya dayalı olarak verilmiş olan kararlar da dairemizce Anayasa Mahkemesi kararı ile birlikte oluşan bu yeni durum ve maddenin tüm hükümleri ile birlikte yeniden değerlendirilmesi için bir kez daha bozulmuş, böylece 4 üncü Fıkrada yer alan “görülmekte olan davalar” yönünden yapılan bu yeni düzenleme ve aynı maddenin 3 fıkraya yaptığı yollama nedeniyle 3 üncü fıkra içerisinde getirilen davalı Kuruma yönelik ödeme yükümlülüğü karşısında, bu hükümlerin uyuşmazlığın çözümünde uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi amaçlanmıştır. 3.Gelinen son aşamada, eldeki dava bakımından irdeleme yapılacak olursa, ek 17 nci maddenin 4 üncü Fıkrasında yer alan kuralın, “mahsup veya iade edilme yönünden üçüncü fıkra hükümlerine yaptığı atıftan dolayı ödemelerin üç yıla yayılacağını öngörmesinin, faizin başlama tarihi ve ödeme için öngörülen süre göz önünde bulundurulduğunda kuralın mülkiyet hakkını sınırladığı ve yapılan bu sınırlamanın orantısız ve aşırı olduğu, hak arama hürriyeti çerçevesinde dava açan kişilerin mahkemelerden adil yargılanma hakları gereği uyuşmazlığı bitirecek şekilde gerekçeli karar elde etme haklarının bulunduğu, yargılamanın henüz devam ettiği bir süreçte, taraflardan birinin aleyhine olacak ve yargı merciinin uyuşmazlık konusu talep hakkında karar vermesini engelleyecek şekilde davayı ortadan kaldıran ya da davanın incelenmesini durdurarak karara bağlanmasına engel olan düzenlemelerin kişilerin karar elde etme hakkı ile birlikte sonuçları bakımından da kişilerin mülkiyet haklarının ölçüsüz şekilde sınırlandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla anılan maddeye dayalı olarak verilen kararlar da hukuka aykırı nitelikte olup, özellikle ek 17 nci maddenin 3 üncü Fıkrasında yer alan düzenlemenin de mevcut bir dava olmaksızın prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılmasını düzenlemesi, başka bir deyişle davasız başvuru halinde, kuruma getirilen ödeme yükümlülüğünün çerçevesinin düzenlendiği hususu ile Anayasa Mahkemesi kararının 05.05.2020 tarih ve 31118 sayılı Resmi Gazetede yayımlanması ile yürürlüğe girmesinden sonra, mahkemelerce iptal edilmiş olan Ek 17 nci maddenin 4 üncü Fıkrası kapsamında uygulama yapılarak karar verilmesi olanağının ortadan kalktığı ve bu fıkranın içeriğinde yer alan atıf nedeniyle 3 üncü Fıkrasının da uygulanabilir hüküm olmaktan çıkarıldığı hususu birlikte düşünüldüğünde, eldeki dava bakımından teşvik indirimine ilişkin uyuşmazlığın kaynağı olan temel yasa maddesi, yani 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi hükümlerinin davanın yasal dayanağı olarak kabul edilmesi ve bu maddedeki koşulların irdelenmesi ile bu madde çerçevesinde uygulama yapılması gerekir. 4.Bu çerçevede irdeleme yapıldığında ise, mahkemece davanın yasal dayanağının 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesi olduğuna ilişkin kabul, yerinde olsa da, her kanunun yürürlükte olduğu dönemler hakkında uygulanması gerekeceği dikkate alınmaksızın, 21.04.2021 tarihinde 7316 sayılı Kanun ile ek 17 nci maddenin 1 inci Fıkrasının ''bu kanun veya diğer kanunlarla sağlanan prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanabileceği halde yararlanılmayan ay/dönemler için geriye yönelik prim teşviki, destek ve indirimlerinden yararlanılamaz. Yararlanılmış olan prim teşviki, destek ve indirimler başka bir prim teşviki destek ve indirimle değiştirilemez.'' şeklinde değiştirilmesi nedeniyle, davacının talebinin yasal dayanağının ortadan kalktığı gerekçesi ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. 5.Diğer taraftan, davanın yasal dayanaklarından olan, 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinin (ı) bendinin 6 ncı cümlesinde, 6111 sayılı Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılması ile Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu ve Diğer Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 38 inci maddesi ile yapılan değişiklik neticesinde; “(Değişik cümle: 13.02.2011 - 6111 S.K./38. md.)Bu bent hükümleri; 21.04.2005 tarihli ve 5335 sayılı Kanun'un 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamına giren kurum ve kuruluşlara ait işyerleri ile 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa, 04.01.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa ve uluslararası anlaşma hükümlerine istinaden yapılan alım ve yapım işleri ile 4734 sayılı Kanundan istisna olan alım ve yapım işlerine ilişkin işyerleri, sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz.” hükümleri getirilmiş olup, ihaleli işler kapsam dışı bırakılmıştır. 6.Bununla birlikte, davacı şirketin aldığı ihale tarihinin 01.03.2011 tarihi öncesinde olması ve davacının bu tür ihalelere ihale tarihi itibari ile yürürlükte bulunan mevzuat hükümleri çerçevesinde katıldığı dikkate alındığında; anılan madde hükmünde; (13.02.2011 kabul tarihli, 25.02.2011 tarih ve 27857 (Mük.) sayılı R.G.de yayımlanan 6111 sayılı Kanunun 38 inci maddesi ile değiştirilen cümle): "Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz." hükmü yer almakta olup, ihaleli işlerin kapsam dışı bulunduğuna ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. 7.Açıklanan hususlar çerçevesinde, Kanunda, yürürlüğü öncesinde gerçekleşen olaylarda uygulanmasına olanak veren bir düzenleme bulunmadığı ve genel olarak Kanunların geriye yürümemesi kuralı karşısında, belirtilen değişikliğin 6111 sayılı Kanun'un 215 inci maddesinde belirtildiği üzere Kanun'un Resmi Gazete'de yayımlandığı 25.02.2011 tarihini takip eden ayın birinci günü yürürlüğe gireceği hususu dikkate alındığında ve anılan maddenin değişiklikten önceki halinde de, “Bu fıkra hükümleri Kamu idareleri işyerleri ile bu Kanuna göre sosyal güvenlik destek primine tabi çalışanlar ve yurt dışında çalışan sigortalılar hakkında uygulanmaz.” hükümlerinin yer aldığı ve ihaleli işlerin kapsam dışında bırakılmadığı gözetildiğinde; ihale makamı ile yapılan sözleşme tarihi ve işin ifa tarihleri dikkate alındığında, belirtilen dönemler için söz konusu madde kapsamında davacının 5510 sayılı Kanun'un 81 inci maddesinde yer alan teşvik koşullarının diğer şartlarını taşıması halinde yararlandırılması gerekeceği de dikkate alınmalıdır. 8.Bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, mahkemece yazılı şekilde hüküm tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,2.Peşin alınan temyiz karar harcının istek hâlinde ilgiliye iadesine, Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine, 04.04.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.