Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/2466 E. 2023/2259 K.

... MAHKEMESİ :İş Mahkemesi SAYISI : 2021/174 E., 2022/499 K. ... HÜKÜM/KARAR : Kısmen Kabul

Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen Kurum işlemlerinin iptaline ve iptal edilen hizmetlerinin fiili çalışmaya dayandığının tespiti istemine ilişkin davada verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:

I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının denetim raporuna istinaden sigortalı hizmetlerinin iptali ile buna dayalı olarak ödeme emri vs. tüm kurum işlemlerinin iptaline ve iptal edilen hizmetlerinin fiili çalışmaya dayandığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

II. CEVAP Davalı Kurum vekili; davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların yaşamın olağan akışına uygun olmadığını, davacının fiili çalışmasının bulunmadığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 04.12.2018 tarihli ve 2017/200 E., 2018/593 K. sayılı kararıyla; davanın kabulü ile davacının, 2008 yılı Kasım ayı ile 2012 yılı Mart ayı arasında kalan toplam 1221 günlük sigortalılık süresinin geçerli olduğunun tespiti ile aksine Kurum işleminin iptaline karar verilmiştir.

IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunmuştur.

B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 12.12.2019 tarihli ve 2019/27 Esas, 2019/53 Karar sayılı kararıyla; mahkeme hükmü yerinde görülerek istinaf isteminin reddine karar verilmiştir.

V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1.Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı vekili temyiz isteminde bulunmuştur.

2.Daire kararında;" Davacının 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin 2 nci fıkrasındaki düzenleme uyarınca ortağı olduğu şirketten 4/a kapsamında sigortalı gösterilmesinin mümkün olmadığı, davacının şirket ortağı olması nedeniyle 4/b kapsamında sigortalı sayılacağı açıktır.

Bununla birlikte, davacının Kurum tarafından gerçek ve fiili bir çalışmaya dayanmadığı gerekçesiyle iptal edilen 4/a sigortalığının, 10.11.2008- 2012/ 3. ayları kapsadığı görülmektedir. Davacının sigortalılık talep ettiği dönemde ...'s A.Ş. kurucu ortaklığı ile yönetim kurulu üyesi olup olmadığı net olarak ortaya konulmadan, davacının kendi beyanına göre şirket yönetim kurulunda yer aldığı beyanı karşısında bu durumun ticaret sicil kayıtları getiritilerek irdelenmediği anlaşılmakla; 5510 sayılı Kanundaki düzenlemeler ışığında 4/a ve 4/b sigortalılıkları da tartışarak bir sonuca gidilmesi gerekirken, yazılı şekilde kurulan hüküm hatalı olmuştur. gerekçesiyle" karar bozulmuştur.

B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "...5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 53 üncü maddesinde, "... 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler." hükmü düzenlenmiştir. Dairemizin yerleşmiş görüşlerine göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 1479 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/b kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, Limited şirket ortağı, başka işverenlere ait olan işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o takdirde 506 sayılı Kanun/5510 sayılı Kanun 4/a kapsamında sigortalı sayılabilir. Bu çerçevede gelen kayıtların davacının sigortalılık talep edilen dönemde şirket ortaklığı ve yönetici konumunu desteklediği, dolayısıyla ... S A.Ş. işyerinde 11/2008-03/2012 döneme 4/a sigortalığının iptal eden kurum işleminin yerinde olduğunun kabulü gerekmiştir.

Davacının iptal edilen 4/a sigortalılık bildirimlerinin olduğu dönemde dava dışı ... S A.Ş. şirketindeki kurucu ortaklığı ve denetçi görevinde bulunması itibariyle zorunlu 4/b sigortalılık şartlarına haiz olduğundan 11/2008-03/2012 dönemindeki 4/a sigortalılığının, 4/b kapsamında sigortalılık statasüne çevrilmesinin uygun olacağı, bu haliyle de sigortalılık kapsamında tedavi giderlerinden yararlanmasının yasa gereği olduğundan, kurumun hizmet iptaline dayalı olarak davacının yararlandığı tedavi giderlerini geri iadesi işleminin yerinde olmadığı, davalı kurum tarafından davacı hakkında ... 8. İcra Dairesi’nin 2014/4660 esas sayılı dosyasında asıl alacak ve faiz olmak üzere toplam 3.348,32 TL alacağın tahsili için başlatılan takibe konu alacak yönünden davacının borçlu olmadığının tespiti gerektiği sonucuna varılmakla,., ... " gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile ... S. Kişisel Koruyucu Don. Teks. İnş. Petr. Ürnl. Hayv. İth. İhr. San. A.Ş. ünvanlı işyerinden davacı adına 11/2008-03/2012 tarihlerine ilişkin 4/1-a sigortalılığını iptal eden kurum işleminin yerinde olduğunun tespiti ile davacının 11/2008-03/2012 tarihlerinde 4/1-b kapsamında sigortalı olduğunun tespitine,

... 8. İcra Dairesinin 2014/4660 esas sayılı dosyası ile davacıdan talep edilen 3.348,32 TL borç yönünden davacının kuruma borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine, karar verilmiştir.

VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve davalı Kurum vekilleri tarafından temyiz isteminde bulunmuştur.

B. Temyiz Sebepleri Davacı vekili temyiz dilekçesinde; kurucu ortak ve denetçiler için 4/1-b kapsamında sigortalı olma zorunluluğu bulunmadığını, davacının 11/2008 - 03/2012 arası Yönetim Kurulu üyesi olmadığını 4/1-a kapsamında çalıştığını belirterek usul ve yasaya aykırı olarak verilen kararın bozulmasını istemiştir.

Davalı vekili temyiz dilekçesinde; Kurum işleminde hata olmadığını, yanılgılı değerlendirme sonucu karar verildiğini ve Mahkemece davacı talebinin aşıldığını belirterek İlk Derece Mahkemesince verilen kararın bozulmasını talep etmiştir.

C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, davacının denetim raporuna istinaden sigortalı hizmetlerinin iptali ile buna dayalı olarak ödeme emri vs. tüm Kurum işlemlerinin iptaline ve iptal edilen hizmetlerinin fiili çalışmaya dayandığının tespiti istemine ilişkindir.

2. İlgili Hukuk 1.6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 369 uncu maddesinin birinci fıkrası ile 370 ve 371 inci maddeleri, 2. 506 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde, hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı, 3 üncü maddesinde, kanunla kurulu emekli sandıklarına aidat ödemekte olanların veya herhangi bir işverene hizmet akdiyle bağlı olmaksızın kendi nam ve hesabına çalışanların sigortalı sayılmayacağı belirtilmiş; 1479 sayılı Kanunun 22.03.1985 tarihinde yürürlüğe giren 3165 sayılı Kanunla değişik 24 üncü maddesinde, kanunla ve kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulu sosyal güvenlik kuruluşları kapsamı dışında kalan ve herhangi bir işverene hizmet akdi ile bağlı olmaksızın kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan; limited şirketlerin ortaklarının, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya götürü usulde gelir vergisi yükümlüsü olanların, Esnaf ve Sanatkar siciline kayıtlı bulunanların veya kanunla kurulu meslek kuruluşlarına usulüne uygun olarak kayıtlı olanların zorunlu sigortalı sayılacakları belirtilmiş, bu düzenleme 4956 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.08.2003 tarihine kadar geçerliliğini korumuştur. 4956 sayılı Kanunun 14. maddesiyle değiştirilen hükümle 02.08.2003 gününden itibaren zorunlu sigortalılık kapsamına yalnızca, ticari kazanç veya serbest meslek kazancı dolayısıyla gerçek veya basit usulde gelir vergisi yükümlüsü olanlar alınmış, gelir vergisinden bağışık tutulanlar yönünden ise esnaf ve sanatkâr sicili ile birlikte aynı zamanda kanunla kurulu meslek kuruluşuna yöntemince kayıtlı bulunma koşulları getirilmiş, limited şirket ortaklarının sigortalılıkları korunmuştur.

5510 sayılı Kanunun 5754 sayılı Kanun ile değişik 4 üncü maddesinde de sigortalı sayılanlar ile ilgili benzer bir hüküm bulunmaktadır. Söz konusu Kanunun 4/1-b maddesi, eski Bağ-Kur sigortalılığının devamı niteliğindeki sigortalılıktır. Maddeye göre; ticari kazanç veya serbest meslek kazancı nedeniyle basit veya gerçek usulde vergi mükellefi olanlar, gelir vergisinden muaf olup esnaf ve sanatkar siciline kayıtlı olanlar ve anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ortakları, sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerin komandite ortakları, diğer şirket ve donatma iştiraklerinin tüm ortakları sigortalı olarak kabul edilir.

Sözü edilen alt bendin açıklığı gereği, anonim şirketin kurucu ortakları ile yönetim kurulu üyesi niteliğini taşımayan diğer ortaklar ( =hissedarlar ) Bağ-Kur Kanunun 24 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (g) bendinin kapsamı dışındadırlar. Başka bir değişle, kapsam dışı kalan hissedarlar diledikleri sosyal güvenlik kuruluşları kapsamına girebilirler. Bunların hangi sosyal güvenlik kuruluşuna tabi oldukları, çalışmalarının niteliklerine ve çalışma koşullarına göre belirlenir. (Resul Aslanköylü, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu Şerhi , SSK ve Bağ-Kur Kanunu ile Karşılaştırmalı, 1.Cilt, s.359 )

Diğer taraftan; 5510 sayılı Kanun'un 5754 sayılı Kanun'un 33 üncü maddesi ile değişik 53 üncü maddesinde; “Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık hallerinden birden fazlasına aynı anda tabi olmasını gerektirecek şekilde çalışması halinde; öncelikle aynı maddenin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında, (c) bendi kapsamında çalışması yoksa ilk önce başlayan sigortalılık ilişkisi esas alınarak sigortalı sayılır.

4'üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.

İsteğe bağlı sigortalı olanların 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentleri kapsamına tabi olacak şekilde çalışmaya başlamaları halinde, bu Kanunun 51 inci maddesinin üçüncü fıkrası saklı kalmak kaydıyla isteğe bağlı sigortalılık hali sona erer.

Sigortalının, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinde yer alan sigortalılık halleri ile 5'inci maddenin (a) ve (e) bentlerine tâbi sigortalılık hallerinin çakışması halinde, 4'üncü madde kapsamında sigortalı sayılır ve birinci fıkra hükmü uygulanır.

Sigortalının, bu madde hükmüne göre sigortalı sayılması gereken sigortalılık halinden başka bir sigortalılık hali için prim ödemiş olması durumunda, ödenen primler birinci fıkraya göre esas alınan sigortalılık hali için ödenmiş ve esas alınan sigortalılık halinde geçmiş kabul edilir.

Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ilk defa sigortalı sayılanlardan 4'üncü maddenin birinci fıkrasının (a), (b) ve (c) bentlerinden birden fazlasına tabi olarak çalışmış olanların yaşlılık aylığı bağlanma taleplerinde, en fazla sigortalılığın geçtiği sigortalılık hali, hizmet sürelerinin eşit olması ile malûllük ve ölüm halleri ile yaş haddinden re’sen emekli olma, süresi kanunla belirlenen vazifelere atanma veya seçilme ve bağlı oldukları sigortalılık halinin kanunla değiştirilmesi durumunda ise son sigortalılık hali esas alınır." hükmü düzenlenmiştir.

Bununla birlikte, 04.04.2015 tarih ve 6645 sayılı Kanun'un 56 ncı maddesi ile 5510 sayılı Kanun'a Geçici 63 üncü madde eklenmiş olup “Kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlarla tarımda kendi adına ve hesabına bağımsız çalışanlardan, Kuruma kayıt ve tescilleri yapıldığı hâlde, bu maddenin yayımlandığı ayın sonu itibarıyla 12 ay ve daha fazla süreye ilişkin prim borcu bulunanların, bu sürelere ilişkin prim borçlarını, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi takip eden ay başından itibaren üç ay içinde ödememeleri veya ilgili kanunları uyarınca yapılandırmamaları hâlinde, prim ödemesi bulunan sigortalıların daha önce ödedikleri primlerin tam olarak karşıladığı ayın sonu itibarıyla, prim ödemesi bulunmayan sigortalıların ise tescil tarihi itibarıyla sigortalılığı durdurulur” hükmü getirilmiştir.

İlke olarak, şirket organları ile şirket arasındaki ilişkinin hukuki dayanağı hizmet sözleşmesi biçiminde değerlendirilemez. Dolayısıyla bunlar 4/1(a) bendine göre sigortalı kabul edilemezler. Örneğin anonim şirketin temsil ve idare yetkisi, yönetim Kurulu üyesi ve şirket ortağı olan kimselere verildiği takdirde şirketle bunlar arasındaki ilişki iş sözleşmesine dayandığı için m.4/1(a) anlamında sigortalı kabul edilmeyeceklerdir. Bu esaslar komandit ve limited şirketler için de aynı şekilde geçerlidir. (Güzel/Okur/Caniklioğlu, Sosyal Güvenlik Hukuku, 16. Bası, Sh. 89 ) Limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, gerek 1479 sayılı Kanun gerek 5510 sayılı Kanun 4/1-b kapsamında zorunlu sigortalı sayılırlar. Başka bir deyişle bunların ortağı oldukları limited şirketteki çalışmaları, hizmet akdine değil, vekalet akdine dayalıdır ve 506 sayılı Kanun/ 5510 sayılı Kanun 4/1 (a) kapsamında değerlendirilemez. Bu kuralın istisnası, Limited Şirket ortağı, başka işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o taktirde 506 sayılı Kanun ve 5510 sayılı Kanun 4/1 (a) kapsamında sigortalı sayılabilir.

3. Değerlendirme Mahkemece getirtilen Ticaret sicil kayıtlarından davacının dava dışı şirkette ..., ...,... ile birlikte Kurucu Ortak olduğu, iptale konu 4/a sigortalısı olduğu dönemde Denetim Kurulunda yer aldığı anlaşılmakla davacının 5510 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinin 2 nci fıkrasındaki düzenleme uyarınca kurucu ortağı olduğu ve çalıştığı şirketten 4/1-a kapsamında sigortalı gösterilmesinin mümkün olmadığı, davacının şirket ortağı olması nedeniyle 4/1-b kapsamında sigortalı sayılacağı, yönetim kurulu üyesi olmadığı dönemler 4/1- b kapsamında sigortalı sayılamayacağı hükümleri ve bozma gereği de gözetilerek davacının 4/1-a ve 4/1-b sigortalılıkları tartışılarak, sonucuna göre bir karar verilmelidir.

Bu maddi ve hukuki olgular göz önünde bulundurulmaksızın, yazılı şekilde karar tesisi, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

VI. KARAR Açıklanan sebeplerle; İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA,

Peşin alınan temyiz giderinin istek halinde temyiz eden ilgiliye iadesine,

Dosyanın kararı veren İlk Derece Mahkemesine gönderilmesine,

09.03.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

...