Yargıtay 10. Hukuk Dairesi 2023/12862 E. 2023/13667 K.

MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi SAYISI : 2023/11 E., 2023/1723 K. KARAR : Esastan red İLK DERECE MAHKEMESİ : ... 33. İş Mahkemesi SAYISI : 2019/354 E., 2022/218 K. Taraflar arasındaki hizmet tespitine ilişkin davadan dolayı yapılan yargılama sonunda İlk Derece Mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararın fer'i müdahil Kurum vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine, Bölge Adliye Mahkemesince başvurunun esastan reddine karar verilmiştir. Bölge Adliye Mahkemesi kararı fer'i müdahil Kurum vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili; davacının davalı şirkete ait Alaçatlı Mah. 3311 SK. Ferah Sitesi No:16 ... adresinde bulunan iş yeri olarak kullanılan yerde ve şirketin yaptığı inşaatlarda 01.01.2006 - 25.11.2014 tarihleri arasında 24 saat bekçilik yapmak suretiyle sigortasız çalıştırıldığı, işe girdiği tarihte 1200 TL aylık aldığı, bugüne kadar hiç zam yapılmadığı, gerek şirket sorumlularından gerekse şirket ortakları olan ..., ... ve diğer yetkililer tarafından bekçi maaşı adı altında değişik tarihlerde ara ödemeler yapıldığı, 19.11.2014 tarihinde işçi yetkilisi ... tarafından işine son verildiği, bekçi odasını boyayarak anahtarları ile birlikte 25.11.2014 tarihinde teslim edildiği, belirterek davacının davalı şirketin iş yeri ve gösterdiği inşaatlarda 24 saat esasına göre bekçi kulübelerinde yatılı vaziyette 01.01.2006 - 25.11.2014 tarihleri arasında çalıştığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir. II. CEVAP Feri' müdahil Kurum vekili; çalışmanın eylemli ve gerçek bir biçimde varlığı saptanmadıkça hizmet akdine dayalı sigortalılıktan söz edilemeyeceğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı şirket vekili; davacının müvekkili şirkette çalışmadığı, aralarında herhangi bir iş akdinin bulunmadığı, davacının çalıştığını iddia ettiği inşaatın mülkiyetinin dava dışı ... Mermer şirketine ait olduğu, inşaata 16.02.2010 tarihinde başlandığı, davacının 1999 yılından beri aralıksız olarak tarım sigortalısı olduğu, şirketin 16.02.2010 tarihinde inşaat izin belgesi olarak aynı yıl içerisinde inşaatın yapım işlerine başladığı, hiçbir zaman şirkete bağlı işçi olarak çalışmayan davacının davasının pasif husumet yokluğundan reddi gerektiği, davacının akrabalarından şirketin inşaat işlerinde işçi olarak 01.10.2011-14.11.2011 tarihleri arasında çalıştığı, davacının da bunlardan dolayı inşaata gelip zaman zaman inşaatın yakınlarında barındığı, bazen inşaatın bahçesindeki bostanla ilgilendiği, bazen de komşu bahçelere para karşılığı bakım yaptığı, davacının aile fertlerinin iş yerinde çalışması fırsat bilerek barındığı iş erinde bulunan şirkete ait arşivleri kurcalayarak birtakım makbuzlardan suretler aldığı, işten ayrılmadan inşaattaki buzdolabını da izinsiz olarak alıp götürdüğü, bu nedenle davalı hakkında ... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu belirtilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "Dinlenen bordro tanıklarından ..., ... ve ... davacının tespitini istediği dönemde davalı şirkette çalışan olup, çalışma olgusunu doğrulamışlar, kaldırma kararı doğrultusunda eksikliklerde giderildiğinden daha önceki gerekçelerle de davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. İstinaf Sebepleri Fer'i müdahil vekili istinaf dilekçesinde özetle; Kurumun bildirim üzerine işlem yaptığı, müvekkiline yükletilebilinecek herhangi bir kusur ve sorumluluğunun söz konusu olmadığı, yerel Mahkeme tarafından hatalı ve eksik inceleme ile karar verildiğini beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi talebiyle istinaf yoluna başvurmuştur. C. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "... İlk Derece Mahkemesince yapılan yargılama ile dosya kapsamına göre, tediye makbuzları ve dinlenen bordro tanıklarının beyanlarının davacının davalı iş yerinde geçen çalışmalarını doğruladıkları, her ne kadar nizalı dönemde davacının 2925 sayılı Kanun uyarınca isteğe bağlı tarım sigortalılığı var ise de, isteğe bağlı sigortalılık ile zorunlu sigortalılığın çakıştığı dönemde isteğe bağlı sigortalılığın iptali gerekeceği, Mahkemece Dairemizin kaldırma kararı doğrultusunda bu hususun da dikkate alınarak 2925 sayılı Kanun'a tabi sigortalılığın iptaline ilişkin hüküm kurulduğu anlaşıldığından Mahkemece kurulan hükme ilişkin mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Ne var ki, davalı vekili 20.07.2023 tarihinde sunduğu dilekçe ile istinaftan feragat etmiştir. İstinaf HMK’da kanun yolları başlığı altında ve 341-360 maddelerinde düzenlenmiştir. Başvurma hakkından feragat başlıklı 349 maddesinde ise; “Tarafların, ilamın kendilerine tebliğinden önce, istinaf yoluna başvurma hakkından feragat edemeyecekleri, Başvuru yapıldıktan sonra feragat edilirse, dosya Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmeyerek, kararı veren mahkemece başvurunun reddine karar verileceği, Dosya, Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmiş ve henüz karara bağlanmamış ise başvurunun feragat nedeniyle reddolunacağı” düzenlemesi bulunmaktadır. Davalı vekili 20.07.2023 günlü dilekçe ile istinaf talebinden feragat ettiğini bildirmiş olup, vekaletnamesinde davadan ve temyizden feragat yetkisi bulunduğu, davadan ve temyizden feragatin kanun yolundan feragati de kapsadığı görülmekle davalı vekilinin istinaf isteminin HMK nun 349/2 nci maddesi gereğince istinaf başvurusunun feragat sebebiyle reddine, davacı Kurum vekilinin istinaf isteminin ise 6100 sayılı HK 353/1-b.1 maddesi uyarınca esastan reddine" karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri Fer'i müdahil Kurum vekili, istinaf dilekçesinde öne sürdüğü gerekçelerle davanın reddi ile kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet tespitine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 1.Hizmet tespitine ilişkin talebin yasal dayanağı 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'nun geçiş hükümlerini içeren Geçici 7 nci maddesi gereğince 506 sayılı Kanun'un 79/10 uncu ve 5510 sayılı Kanun'un 86/9 uncu maddeleri olup Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi gözetildiğinde, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin bu tür davalar kamu düzeni ile ilgili olduğundan özel bir duyarlılıkla ve özenle yürütülmeleri zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip gerek görüldüğünde kendiliğinden araştırma yapılarak delil toplanabileceği açıktır. 2. Bu tür davalarda mahkemece yapılacak iş, davacıyla ilgili varsa tüm belge ve kayıtlar işverenden istenilmeli, çalışmanın gerçekleştiği ileri sürülen işyerinin Kurum nezdinde bulunan dosyası, işverence hazırlanması gerekli ücret ödeme bordroları, puantaj kayıtları ve diğer kayıtlar getirtilmeli, dönemsel sigorta primleri bordrosuyla veya aylık prim ve hizmet belgesiyle bildirimleri yapılan sigortalılar tanık sıfatıyla dinlenilmeli, Kurum müfettişlerince inceleme yapılıp yapılmadığı sorulmalı, inceleme yapılmışsa belgeler getirtilmeli, aynı çevrede faaliyet yürüten ve davacının çalışmasını bilebilecek durumda olan tarafsız nitelikte başka işverenler ve bordrolu çalışanlar yöntemince saptanarak tanık sıfatıyla dinlenilmeli, işçilik alacaklarına ilişkin dava dosyasının varlığı araştırılarak celbedilmeli ve işçilik hakları davasında dinlenen tanıkların anlatımları ile bu dosyada bilgi ve görgüsüne başvurulan tanıkların anlatımları karşılaştırılmalı, varsa çelişki giderilmeli, yargılama sürecinde dinlenen tanık anlatımlarının değerlendirilmesinde, iş yerinin kapsamı, kapasitesi ve niteliği nazara alınmalı, işin mevsimlik olduğu anlaşılırsa dönemleri belirlenmeli, bu dönemde davacı ile işveren arasındaki sözleşmenin askıda olduğu ve mevsimlik dönemlerde hak düşürücü sürenin işlemeyeceği gözönünde bulundurulmalı; böylelikle; çalışmanın varlığı, başlangıç ve bitiş tarihleri, mevsimlik mi, sürekli mi olduğu, yapılan işin kapsam ve niteliği de nazara alındığında kısmi çalışma mümkün olduğundan kısmi ve kesintili olup olmadığı yöntemince araştırılmalıdır. 3. Değerlendirme Eldeki dava, davacının, davalı şirketin iş yeri ve gösterdiği inşaatlarda bekçi kulübelerinde yatılı vaziyette 01.01.2006 - 25.11.2014 tarihleri arasında çalıştığının tespiti istemine ilişkin olup davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de verilen hükmün eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Tüm dosya kapsamına göre, dinlenilen bordro tanıklarının davacının 2008 tarihinde çalıştığına yönelik beyanda bulundukları, ücret tediye makbuzlarının da en erken 2008 tarihinden itibaren başladığı, buna rağmen sadece davacı tanıklarının beyanlarına dayalı olarak 05.05.2006 tarihinden itibaren tespite karar verilmesi hatalı olup 2008 yılı öncesindeki bordro tanıklarının dinlenilmesi suretiyle çalışmanın varlığının tereddütsüz şekilde ortaya konulmadığı anlaşılmaktadır. Mahkemece verilen tespit kararında, davacının hangi dönemde hangi işyerlerinde çalıştığına dair bir belirleme yapılmaksızın karar verilmiş olması nedeniyle hüküm infaza elverişli de değildir. Mahkemece, davacıdan bekçilik yaptığı inşaat işyerinin adresi sorulmak suretiyle kurumdaki işyeri tescil belgesindeki adres ile karşılaştırılarak bu işyeri belirlenmeli, çalıştığı işyerleri ve dönemleri ayrı ayrı belirlenerek hükmün de buna göre kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve kanuna aykırı olup bozma nedenidir. VI. KARAR 1. Temyiz olunan, İlk Derece Mahkemesi kararına karşı istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının ORTADAN KALDIRILMASINA, 2. İlk Derece Mahkemesi kararının BOZULMASINA, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, bozma kararının bir örneğinin kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 28.12.2023 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.