Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/315 E. 2018/92 K.

T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2015/315 Esas - 2018/92 T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2015/315 Esas KARAR NO : 2018/92 BAŞKAN : ... ÜYE : ... ÜYE : ... KATİP : ... DAVACI : ... DAVALI : ... İHBAR OLUNAN : ... Düzenleme Kurumu Merkez/ ANKARA DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 01/04/2015 KARAR TARİHİ : 07/02/2018 KARAR YAZ. TARİHİ : 22/02/2018 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının davalı şirketten ... abone numarası ile elektrik ihtiyacını karşılamak için elektrik enerjisi satın aldığını, davalı şirketin davacının satın aldığı elektrik enerjisi miktarını tespit etmek ve faturalandırmak üzere sayaç okuma faturalama gibi diğer hizmetler sağladığını bu hizmetler karşılığında da perakende satış hizmeti tahsil ettiğini, ancak perakende satış hizmet bedeline konu sayaç okuma bedelinin sayaç başına sabit bir ücret olması gerekirken davalı şirketçe 2006/2011 yılları arasında tüketilen enerji (kWh) miktarı üzerinden nispi olarak tahsil edildiğini, Perakende satış hizmeti kapsamının tüketicilere sağlanan sayaç okuma faturalama gibi diğer hizmetler olarak belirlendiğini, Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 tarih ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı kararı ile onaylanmış olan 20 dağıtım şirketi için gelir gereksinimi hesaplaması ve tarife metodolojisinin perakende satış hizmeti tarifesinin kWh bazında belirlenmesine ilişkin II. Bölümünün B bendinin iptaline karar verdiğini, iptal edilen hükmün 2006-2010 arasında uygulandığını, davacının davaya konu dönemlerde serbest tüketici olduğunu, bu nedenlerle davacı şirketten Eylül 2006 Aralık 2011 dönemleri arasında fazla tahsil edilen elektrik faturalarında yer alan perakende satış hizmeti sayaç okuma bedeli ve bu bedel üzerinden tahakkuk ettirilen KDV bedeli dahil toplam 2.090.060,00-TL'nin her bir faturanın ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile beraber iadesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili 11/05/2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle dava dilekçesindeki eksik hususların tamamlattırılması gerektiğini, davanın hukuki yarar şartını taşımadığını, görev ve yetki itirazında bulunduklarını, alacak talebinin zaman aşımına uğradığını, B.K.'nun 82.maddesinde bu hakkın öğrenmeden itibaren 2 yıl geçmesiyle sakıt olacağının belirtildiğini, bu nedenle taleplerin zaman aşımına uğradığını, davaya konu perakende satış hizmeti bedelinin dağıtım şirketleri tarafından halen aynı usul ve esaslara göre tahsil edildiğini, iptal edildiği belirtilen Danıştay 13. Hukuk Dairesinin kararının EPDK tarafından her 3'er aylık dönemde belirlenen çeyrek dönemli fonsuz tarife kurul kararları olduğunu, davaya konu kararlar hakkında bir iptal kararı olmadığını, davaya konu tahsilatların yapılmasının dayanağının fonsuz elektrik tarifelerinin onaylandığı EPDK kararları olduğunu, bu kararların hiçbiri için Danıştayın iptal kararı olmadığını, bu nedenlerle haksız ve yersiz davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Davacı vekili 17/06/2015 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın ilk itirazlarının yerinde olmadığını, davalının dava konusu psh bedellerine dayanak gösterdiği EPDK kurul kararlarının fonsuz tarife tablolarının 4628 sayılı elektrik piyasası kanununun geçici 9.maddesi çerçevesinde ve ilgili bakanlar kurulu kararı ile güncellenmesini ve yeni meblağların belirlenmesini, yani tarifelerin oluşturulmasına dayanak olan tarife esaslarının ve metodolojisinin değiştirilmesini ve ortadan kaldırılmasını içerdiğini, bu nedenlerle davalının usule ve esasa ilişkin itirazlarının reddine, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili 05/10/2015 tarihli yazılı beyan dilekçesiyle; Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 günlü ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı ilamının yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/05/2012 günlü ve 2011/1901 Esas 2012/798 Karar sayılı kararı ile serbest tüketicilerle sınırlı olarak uygulanması gerekmesi sebebiyle kararın düzeltilerek onandığını, davacının talep ettiği dönemde şirketlerinin Ulusal Tarifeye tabi abonesi olup serbest tüketici olmadığını beyan etmiştir. Dava davalı tarafın talebi üzerine EPDK'ya ihbar edilmiş, herhangi bir beyanda bulunulmamıştır. Toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi: Davacı vekili dava dilekçesi ekinde talep edilen döneme ilişkin fatura örneklerini, ödeme belgelerini, örnek mahkeme ilamlarını, örnek bilirkişi raporlarını, EPDK tarafından çıkarılan bir kısım yönetmelikleri, Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 günlü ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı ilam örneğini ibraz etmiştir. Davalının 05/10/2015 tarihli dilekçesi ekinde davacıya ait 21/04/2010 tarihli ''yüksek gerilim elektrik enerjisi satışına ilişkin perakende satış sözleşmesi'' örneğini ve Danıştay 13. Dairesinin 31/03/2015 günlü ve 2011/689 Esas 2015/1260 Karar sayılı ilamı ibraz ettiği görülmüştür. Davacı vekili 25/04/2016 tarihli beyan dilekçesi ile emsal kararlar ve bilirkişi raporu örnekleri ibraz etmiştir. Davalı...nin 03/12/2015 tarihli müzekkereye cevap yazısında mahkememizin istediği abonelik sözleşmesi ve fatura özetlerinin 09/10/2015 tarih ve 16463 sayılı yazıları ekinde ibraz edildiğini, davacının da 2011 Aralık döneminde serbest tüketici olduğunu, ancak Aralık 2011 de davacı şirketle aralarındaki abonelik sözleşmesinin sona erdiğininin bildirildiği görüldü. Elektronik-Elektrik Mühendisi, Elektrik Mühendisi ve Hukukçu'dan oluşan bilirkişi heyetinden 06/05/2016 tarihli rapor alınmış, bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacıya konu faturaların hiçbirinde sayaç okuma bedelinin bulunmadığını, yine 2006 yılı faturalarında perakende satış hizmet bedeli için bir bedel alınmadığını yalnızca 2007-2011 yılları arasında perakende satış hizmet bedeli adı altında fatura hesaplamasında bir bedel olduğunu, şirkete ait ... abone numaralı aboneden 2006-2011 yılları arasında davalı kurum tarafından 06/04/2015 dava tarihi itibariyle tahsil edilen toplam PSH bedelinin 2.567.007,44 olduğunu, davacının bu miktar üzerinden PSH Bedeli olarak kendisinden kesilen Eylül 2007 - Aralık 2011 tarihleri arasında haksız olarak tahsil edilen 2.567.007,44 TL'nimn istirdadını talep etmekte haklı olduğunu, faizin başlangıç tarihi ve türü konusunda karar verme yetkisinin tamamen mahkemenin taktirinde olduğu sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşıldı. Davalı vekili 24/05/2016 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunduğu, davacının ihtilaflı dönemde serbest tüketici olmadığını, ulusal tarife abonesi olduğunu, davacı şirketin tüm faturalarda hiçbir itirazda bulunmadan ödeme yaptığını, bu nedenle davacının dava açmasının hukuki olarak imkansız olduğunu, bu nedenlerle raporu kabul etmediklerini, dava konusu alanda uzman başka bir heyetten yeniden rapor alınmasını talep ettiği, ekinde Danıştay İDDK Karaır, İstanbul 35. ATM Kararı ve Yargıtay 23. HD Kararını ibraz ettiği görüldü. Davacı vekili de 09/09/2016 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunmuş, davalı tarafın müvekkili şirketin serbest tüketici olmadığı iddialarını kabul etmediklerini, bilirkişi raporunda aleyhe olan hususları kabul etmediklerini, davanın kabulüne karar verilmesi beyan ettikleri görüldü. Davacı vekili 16/12/2016 tarihli beyan dilekçesiyle; davanın 6719 Sayılı yasa kapsamında olmadığını, fazlaya ilişkin haklarını saklı tuttuklarını, 02/02/2017 tarihli beyan dilekçesiyle de iş bu davanın konusunun kayıp kaçak bedeline dayanmadığını, EPDK'nın Danıştay tarafından iptal edilen 875 sayılı işlemine dayandığını, bunun karıştırılmaması gerektiğini beyan ettiği görülmüştür. Tarafların itirazları doğrultusunda önceki bilirkişi heyetinden alınan 29/03/2017 tarihli ek raporda özetle; davaya konu olan 2006-2011 dönemlerinde davacı şirketin elektrik enerjisi veya kapasite alımlarını sadece bölgesinde bulunduğu davalı şirketten yaptığı bu bağlamda serbest tüketici olarak sayılamayacağını, dosyada mevcut faturaların incelenmesi sonucu davalı şirket tarafından faturalarda uygulanan PSH birim fiyatlarının ve PSH tutarlarının EPDK tarafından yayımlanan PSH birim fiyatları ve PSH tutarlarına uygun olduğunun anlaşıldığı kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. Davacı vekili 31/03/2017 tarihli bilirkişi ek raporuna itiraz dilekçesinde; bilirkişi ek raporunun subjektif olarak eksik hatalı ve yanıltıcı tespit ve değerlendirmeler içerdiğini, müvekkilinin 2006/2011 yılları arasında serbest tüketici limitlerini aşan iletim sistemine doğrudan bağlı bir tüketici olması sebebi ile bölgesi haricindeki toptan satış perakende satış şirketleri ile elektrik tedarik anlaşması yapmasına engel bir yasal ve teknik engel bulunmadığını, bu dönemde Samsun da elektrik tedarik eden bir çok şirket olduğunu, bilirkişi raporunda bu tespitin yapılırken hiçbir yasal gerekçe gösterilmediğini, bu nedenlerle uyuşmazlık konusuyla ilgili yeni bir heyetten rapor alınmasını talep etmiştir. Davacı tarafın itirazları doğrultusunda Ankara 12. Asliye Ticaret Mahkemesinden Elektrik Mühendisi, Elektrik Teknisyeni ve Enerji Uzmanın'dan oluşan heyetten talimatla alınan 01/06/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacının kanunda belirtilen şartları karşılaması nedeniyle dava konusu dönemde serbest tüketici olduğunu, talep edilen dönemde alınması gerekli maktu perakende satış hizmet bedelinin KDV dahil toplam 220,89 TL olduğunu, alınan perakende satış hizmet bedelinin KDV dahil toplam 2.567.007,44 TL olduğunu, buna göre fazla alınan bedelin KDV dahil 2.566.786,54 TL olduğunu, dosyadaki talebin 6719 sayılı yasa kapsamına girmediği kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. Davacı vekili 06/06/2017 tarihli ıslah dilekçesiyle dava değerini 476.726,54 TL daha arttırarak 2.566.786,54 TL'ye arttırdıklarını, ıslah harcını yatırdıkları, ıslah dilekçesinin davalı tarafa 13/06/2017 tarihinde tebliğ edildiği ancak davalının süresi içinde ıslaha karşı herhangi bir yazılı beyanda bulunmadığı anlaşılmıştır. Davalı vekili 02/08/2017 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesiyle; davacının serbest tüketici olmadığını, davacının serbest tüketici olması için gereken ikili anlaşmanın mevcut olmadığını, bilirkişinin bu yöndeki yorumunun hatalı olduğunu, faiz hesabının ödeme tarihlerinden itibaren yapılmasının mevzuata ve yargıtay kararlarına aykırı olduğunu, davanın reddine karar verilmesini beyan ettiği, 04/12/2017 tarihli dilekçesiyle EPDK'nın 24/11/2017 tarih ve 32841861-622.03 sayılı yazısını mahkememize sunduğu görülmüş, davalı vekili 06/10/2017 tarihli dilekçesiyle de davanın esası hakkında beyanda bulunmuş, yüksek gerilim elektrik enerjisi satışına ilişkin perakende satış sözleşmesi, elektrik piyasası tarifeler yönetmeliği ve elektrik enerjisi satış sözleşmesi ibraz etmiştir. Davalı tarafın itirazları doğrultusunda talimatla önceki bilirkişi heyetinden alınan 05/12/2017 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda özetle; dosyada bulunan faturalara göre psh bedelleri ve sayaç okuma bedellerinin ayrı ayrı hesaplandığının bildirildiği anlaşılmıştır. Davalı vekili 04/12/2017 tarihli beyan dilekçesi ekinde EPDK Tarifeler Daire Başkanlığının davalı kuruma gönderilen cevabi yazısını EPDK Kurul Kararlarını sunmuştur. Dava, Perakende Satış Hizmet ve Sayaç Okuma bedelinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir. Tüm dosya kapsamından; Davalı tarafından davacı şirketten Eylül 2006 Aralık 2011 dönemi arasında ... nolu abonelik kapsamında tahsil edilen elektrik faturalarında yer alan perakende satış hizmet bedeli ve sayaç okuma bedeli ile bu bedeller üzerinden tahakkuk ettirilen KDV'den fazla tahsil edilen kısımların davalıdan tahsilinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafından dava konusu edilen 2006-2011 yıllarında EPDK'nın 24/08/2006 tarih 875 Sayılı kararı ile PSH ve sayaç okuma bedelleri nispi olarak tahsil edilmiştir. Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 günlü ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı kararı ile EPDK'nın 875 Sayılı Kurul kararının ekinde yer alan 20 dağıtım şirketi için gelir gereksinimi hesaplanması ve tarife metadolojisinin perakende satış tarifesinin geçiş döneminde uygulanmasına ilişkin 2.Bölümün B bendi ''...sayaç okuma ve faturalandırma hizmetlerine ilişkin maliyetlerin abone gurubuna ve tüketilen enerji miktarına göre değişiklik gösterecek maliyetler olmadığı, bu nedenle abone başına sabit bir ücret uygulanması gerektiğinin ortada olduğu, kaldı ki buna ilişkin maliyetlerin metadolojisinin 1.bölümünde abone başına sabit bir ücret olarak belirlendiğinin açık bir şekilde belirtildiği...'' gerekçesiyle iptal edilmiştir. Anılan iş bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/05/2012 tarih ve 2011/1901 Esas 2012/798 Karar sayılı ilamı ile ''...davacı şirketin ürettiği elektriği serbest tüketicilere sattığı ve perakende satış hizmet tarifesinin kWh üzerinden alınmasına ilişkin kuralın serbest tüketiciler yönünden hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunulduğunun anlaşıldığını, bu durumda davacının dava konusu işlemlerin iptali isteminin serbest tüketicilere yönelik olduğu dikkate alındığında Daire kararının da ''serbest tüketicilerle'' sınırlı olarak uygulanacağı...'' gerekçesiyle düzeltilerek onanmıştır. Bilindiği üzere iptal kararları, iptali istenen tasarrufu ve ona bağlı işlemleri yapıldıkları tarihten itibaren ortadan kaldırmakta, yani geçmişe etkili olmaktadır. İşlem hiç yapılmamış gibi hüküm ve sonuç doğurur, işlemden önceki hukuki duruma dönülür ve genele etkilidir. Bu durumda öncelikle davacının serbest tüketici olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Davacının serbest tüketici olduğunun tespiti halinde ise iptal kararı ile işlem öncesi hukuki duruma geri dönüleceğinden davacının fazladan ödediği miktarın hesaplanarak iadesine karar vermek gerekecektir. Talep edilen dönemde ve dava tarihinde yürürlükte bulunup uygulanması gereken Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinin kapsam başlıklı 2.maddesine göre bu yönetmelik gerçek ve tüzel kişilerin hangi koşullarda serbest tüketici olabileceklerini, serbest tüketiciler ile elektrik enerjisi ve/veya kapasite satın aldıkları lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini ve uygulamaya ilişkin kuralları kapsamaktadır. Yönetmeliğin 13.maddesinde serbest tüketici tanımlanmış olup, buna göre Kurul tarafından belirlenen elektrik enerjisi miktarından daha fazla tüketimde bulunması veya iletim sistemine doğrudan bağlı olması nedeniyle tedarikçisini seçme serbestliğine sahip gerçek veya tüzel kişi serbest tüketici olarak tanımlanmıştır. 14. Maddede ise limitler belirlenmiş olup, her yılın 31 Ocak tarihine kadar Kurul tarafından belirlenerek yayınlanan elektrik enerjisi miktarının tüketilmesi halinde serbest tüketici sıfatının kazanılacağı anlaşılmaktadır. Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinin 5.maddesinde ise belirtilen koşulları sağlayan tüketicilerin serbest tüketici olarak kabul edileceği açıklanmıştır. Maddeye göre iletim sistemine doğrudan bağlı olan tüketiciler, bir önceki takvim yılına ait toplam elektrik enerjisi tüketimleri serbest tüketici limitini geçen tüketiciler, içinde bulunulan yılda gerçekleşen toplam elektrik enerjisi tüketimleri serbest tüketici limitinde geçen tüketiciler serbest tüketici olarak kabul edilir. Yönetmelikte belirlenen limitler ise 2006 yılı için 6 milyon kWh, 2007 yılı için 3 milyon kWh, 2008 yılı için 1,2 milyon kWh, 2009 yılı için 480 bin kWh, 2010 yılı için 100 bin kWh, 2011 yılı için 30 bin kWh'tır. Hükme esas alınan 0106/2017 tarihli bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere davacı tüketimleri incelendiğinde 2006 yılı tüketiminin 210 milyon kWh olduğu, sonraki yıllar tüketiminin de bu miktarın çok üzerinde olduğu, dolayısıyla davacının tüketim miktarlarının yönetmelikte belirtilen limitlerin üzerinde olması sebebiyle talep edilen dönem itibariyle davacının serbest tüketici sıfatına haiz olduğu kanaatine varılmıştır. Davalı taraf davacının ikili anlaşması bulunmadığı gibi ulusal tarifeden enerji almasına yönelik sözleşme bulunduğunu, bu nedenle serbest tüketici sayılmasının mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Yukarıda açıklanan yönetmelikte belirlenen miktardan daha fazla enerji tüketimi yapan veya iletim sistemine doğrudan bağlı olması sebebiyle tedarikçisini seçme serbestisine sahip kişi serbest tüketicidir. Serbest tüketici şartları olmasına rağmen ikili anlaşma yapılmasının zorunlu olduğuna dair yönetmelikte bir hüküm yoktur. Eğer serbest tüketici kabul edilebilmek için ikili anlaşma yapılması da gerekli olsaydı yönetmelikte bu hususta açıkça gösterilirdi. Bir hakkın kazanılması ile kullanılması ayrı hususlar olup, yukarıda açıklanan yasal mevzuat kapsamında serbest tüketici limitini dolduran davacının dilediği lisanslı tedarik şirketinden PSH bedeli dahil enerji bedeli üzerinden ikili anlaşma yaparak elektrik alma hakkı mevcuttur, ancak serbest tüketici hakkının kazanılması ile bu hakkın kullanılmamış olması serbest tüketici olma hüviyetini ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim EPDK Enerji Piyasası Daire Başkanlığının Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderdiği ve davacı vekilinin 20/03/2017 tarihli yazılı beyan dilekçesine ekli yazısında da ''bir tüketicinin serbest tüketici vasfına haiz olması ile bu vasfından kaynaklanan tedarikçi seçme hakkını kullanması birbirinden ayrı durumlar olup, yaygın bir hata olarak serbest tüketici kavramı sadece tedarikçi seçme hakkını kullanmış olan tüketicileri ifade eder şeklinde kullanılabilmektedir.'' şeklinde durum ifade edilmiştir. Bilirkişi raporlarında da davacı serbest tüketici olarak kabul edildiğinden, gerek davacının ikili anlaşma yapmaması gerekse mevcut olan sözleşmesi serbest tüketici kabul edilmesini engeller mahiyette görülmediği gibi talep edilmesi engelleyici nitelikte görülmemiştir. Davalı tarafın bu kapsamda 04/12/2017 tarihli dilekçesinde bahsedilen EPDK Tarifeler Dairesi Başkanlığının 24/11/2017 tarihli yazısının serbest tüketici ile ilgili kısmı açıklanan gerekçeyle hükme esas alınmamıştır. Davacının serbest tüketici olduğunun kabulünden sonra talep edebileceği miktarın tespiti gerekmektedir. Mahkememizce bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, 01/06/2017 tarihli bilirkişi raporu ve aynı heyetçe düzenlenen 05/12/2017 havale tarihli ek rapor hükme esas alınmıştır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda davacının serbest tüketici olduğu kabul edilmiş ve davacının talep edebileceği fazladan ödediği bedeller hesaplanmıştır. Talep edilen PSH okuma bedelinin aktif enerji bedeli dışında olması ve bir hizmet karşılığı alınması gerekliliği karşısında tahsil edilen nispi bedel ile hizmet karşılığı tahsili söz konusu olan maktu bedelin tespiti ile aradaki farkın talep edilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. 01/06/2017 tarihli hükme esas alınan bilirkişi raporundan ve dosya kapsamından anlaşılacağı üzere dava konusu dönemde yetkili kurum tarafından belirlenmiş bir maktu bedel bulunmamaktadır, ancak 2012 yılından itibaren geçerli olmak üzere belirlenen bedelin TÜFE üzerinden değerlendirilerek dava konusu yıllardaki maktu bedeller belirlenmiştir. EPDK'nın 28/12/2011 tarihli 3612 Sayılı kararı ekinde yer alan tablolar ile 01/01/2012 tarihinden itibaren sayaç okuma bedeli OG aboneleri için 4,161 TL, AG Aboneleri için 0,416 TL olarak belirlenmiş ve PSH bedelinin sayaç okuma işlemi başına uygulanacağı belirtilmiştir. Bu tarihten öncesi için belirlenmiş bir maktu bedel olmadığından bilirkişi raporunda belirlenen 4.161 TL TÜİK endeksine göre diğer yıllara oranlanmış, ayrı ayrı maktu bedeller tespit edildikten sonra alınan nispi bedellerden mahsup edilerek dava konusu dönemde ödenmesi gereken maktu bedelin 220,89 TL olduğu, alınan bedelin 2.567.007,44 TL olduğu, fazla alınan bedelin ise 2.566.786,54 TL olduğu tespit edilmiş, rapor hüküm kurmaya elverişli yasal ve yeterli görülmekle davanın kabulü gerekmiştir. Davacı taraf her bir faturanın ödenme tarihinden itibaren faiz talebinde bulunmuş ise de dava tarihinden önce davalının temerrüde düşürülmediği, dolayısıyla faiz başlangıcının dava dilekçesinde talep edilen kısım için temerrüt tarihi olan dava tarihi, ıslah edilen kısım için ise temerrüt tarihi olan ıslah tarihi olması gerektiği anlaşılmış, tarafların tacir olduğu açık olmakla avans faize hükmedilmiştir. 06/05/2016 tarihli bilirkişi raporunda tahsili gereken bedel 2.567.007,44 TL olarak bulunmuş olup ancak bu bedelden ödenmesi gereken maktu bedel indirilmediğinden 01/06/2017 tarihli raporda ise maktu bedeller hesaplanarak indirim yapılmış olmakla hükme esas alınması gerektiği kanaatine varılmıştır. Dava tarihinden sonra 6719 Sayılı yasayla 6446 Sayılı yasada bir takım değişiklikler yapılmıştır. 21.madde ile 6446 sayılı yasanın 17.maddesi değiştirilmiş ve ilaveler yapılmış, 17.maddenin 10.fıkrasında kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda Tüketici Hakem Heyeti ile Mahkemelerin yetkisi bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunu denetimi ile sınırlı olduğu hükmü getirilmiştir. 6719 Sayılı yasanın 26.maddesiyle de 6446 Sayılı yasaya ekli geçici 20.maddede ise Kurul kararına uygun olarak tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, PSH, iletim, kayım kaçak bedelleriyle ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi dava ve başvurular hakkında 17.madde hükmünün uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle anılan düzenlemeninde değerlendirilmesi gerekmektedir. 6719 Sayılı yasayla değişik 6446 Sayılı yasanın 17.maddesinin d bendinde perakende satış tarifeleri tanımlanmış ve dava konusu PSH'de bu tarife içine alınmış olmakla birlikte bu hükümler serbest tüketici olmayan aboneler için geçerli ve bağlayıcı niteliktedir. EPDK'nın PSH bedelinin tahsili yönündeki Kurul kararını İdari Yargıda serbest tüketiciler yönünden iptal edilmiş olmakla, serbest tüketiciler için dava konusu 2006-2011 dönemi için PSH bedeli ve sayaç okuma bedelinin tahsiline olanak sağlayan bir Kurul kararı söz konusu değildir, söz konusu olmadığı gibi aynı dönemde tedarikçisini seçmeyen serbest tüketiciler içinde yürürlüğe konulmuş son kaynak tarifesi bulunmamaktadır. EPDK tarafından dava konusu dönemde yürürlüğe konmuş tarifelerde yer alan PSH bedelinin serbest olmayan tüketiciler için geçerli olduğunun sabit olması davacının serbest tüketici olması sebebi ile geçici 19.madde hükmüne göre EPDK'nın söz konusu dönemdeki kararlarının PSH bedeli tahsiline olanak tanımaması dikkate alındığında 6719 Sayılı kanunla değişik 6446 sayılı yasanın 17.maddesine göre talep hakkı ortadan kalkmayacaktır. Aynı şekilde 2011 yılı içinde sayaç okuma bedelinin nispi olarak tahsili konusunda serbest tüketiciler için geçerli bir EPDK kararı ve uygulamaya konulan son kaynak tarifesi bulunmaması sebebiyle saça okuma bedeliyle ilgili talep hakkının da ortadan kalkmayacağı görülmektedir. Dava edilen dönemde davacı serbest tüketici olup, davalı şirket ile herhangi bir pazarlık yapıp sözleşme yenilememiştir, ancak davalı dağıtım şirketi de davacıya serbest tüketici olduğu yönünde herhangi bir bildirimde bulunmamış, EPDK kararları tarifesini esas alarak fatura düzenlemiştir. Kanunların tarifelerden önce uygulanması gerektiği anlaşılmakla, 6719 Sayılı kanunla değişik 6446 sayılı yasanın 17/d bendinin davalının uyguladığı tarifelerde yer alan PSH ve sayaç okuma bedelinin serbest tüketici açısından uygulama kabiliyetinin olmadığı, tarifelerde yer alan bedellerin serbest tüketicilerde uygulanabileceği ve değişiklik öncesi dönem için PSH bedeliyle sayaç okuma bedeli dayanağının EPDK kararı olup idari yargıda iptal edilmesi sonucu ortadan kalktığı da dikkate alındığında, davacının fazladan ödediği PSH ve sayaç okuma bedelini talep edebileceği ve talebin 6719 Sayılı yasa kapsamında olmayacağı kanaatine varılmıştır. Davalı tarafın itirazlarının değerlendirilmesinde; tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesiyle ilgili olduğu, buna göre davanın gerek dava konusu edilen dönemde yürürlükte bulunan 6762 Sayılı TTK, gerekse dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK hükümlerine göre ticari nitelikte olduğu ve mahkememizin görevli olduğu anlaşılmakla, bu yöne ilişkin itiraz yerinde görülmemiştir. Tarafların yerleşim yeri Samsun olup, taraflar arasındaki elektrik enerjisi satışına ilişkin sözleşmenin yapıldığı yer ve ifa yeri de Samsun olmakla, 6100 Sayılı HMK hükümlerine göre mahkememizin yetkili olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının işbu dava ile fazladan ödediğini iddia ettiği PSH ve sayaç okuma bedelinin davalıdan tahsilinin talep edildiği, talebe göre işbu davanın açılmasında hukuki yararının bulunduğu görülmekle bu hususa ilişkin itirazlarda kabule şayan değildir. Davalı tarafın zamanaşımı defi yönünden yapılan incelemede ise, taraflar arasındaki ilişki sözleşmesel nitelikte olup, talep edilen dönemdeki yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nun 125 ve dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 146.maddesine göre zamanaşımı süresi 10 yıldır. Her ne kadar dosya içerisinde 2008 dönemine ait sözleşme olup öncesine ilişkin yazılı sözleşme dosyada bulunmamakta ise de, 2006 yılı Eylül ayından itibaren taraflar arasındaki akti ilişkinin başladığı anlaşılmaktadır. Zamanaşımının başlangıcı ise TBK 149.maddesine göre alacağın muaccel olduğu tarihtir. Alacağın muaccel olmasının bir bildirime bağlı olduğu hallerde ise bu bildirim yani temerrüt tarihinden itibaren başlayacaktır. Davacı taraf Eylül 2006-Aralık 2011 dönemi için talepte bulunduğuna göre dava tarihi itibariyle dava dilekçesinde belirtilen kısım yönünden zaman aşımının dolmadığı sabittir. Davacı vekili 06/06/2017 tarihli dilekçesiyle talebini ıslah etmiş, ıslah dilekçesi 13/06/2017 tarihinde davalı tarafa tebliğ edilmiş, ıslah edilen kısım yönünden gerek yargılama aşamasında gerekse yazılı beyanlarla zaman aşımı defi yönünde herhangi bir beyanda bulunulmadığından, ıslah edilen kısım yönünden zaman aşımı değerlendirmesi yapılmamıştır. Davacının ihtirazi kayıt koymaksızın ödeme yapması talep hakkını engellemeyeceğinden, bu yöne ilişkinde savunmalar yerinde görülmemiş, davacının serbest tüketici olmadığı ve ikili anlaşmasının bulunmadığına yönelik davalı savunmalarına karşı yukarıda ayrıntılarıyla açıklamalar yapılmış olmakla ve diğer tüm savunmalarda yerinde görülmemiş, dava dilekçesi ile talep edilen kısım yönünden dava tarihinden, ıslah edilen kısım yönünden ise ıslah tarihinden itibaren avans faize hükmetmek gerekmiştir. Karar tarihinden sonra ve kararın yazımından önce son celse heyet duruşmasına çıkan mahkememiz hakimi ...'in HSK'nın 16/02/2018 tarihli kararıyla açığa alınmış olması ve karar yazım tarihinden önce ilgili kararı tebliğ ederek ilişiğinin kesilmiş olması sebebiyle yerine mahkememiz üyesi Mahir Kaya'nın heyete eklenmesi gerekmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın KABULÜ ile 2.566.786,54 TL'nin 2.090.060,00 TL'si yönünden dava tarihinden, 476.726,54 TL'si yönünden 06/06/2017 ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine. 2-Alınması gerekli 175.337,19 TL harçtan peşin alınan 35.693,00 TL ve ıslah sonucu alınan 8.172,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 131.471,49 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına. 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 88.702,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine. 4-Davacı tarafça başlangıçta ödenen peşin harç 35.693,00 TL ve ıslah sonucu yatırılan 8.172,70 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine. 5-Davacı tarafça yapılan 240,70 TL posta masrafı, 1.200,00 TL bilirkişi ücreti ve 2.237,50 TL talimat masrafı olmak üzere toplam 3.678,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine. 6-Davalı tarafın sarf ettiği yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına. 7-Kararın talep halinde Yazı İşleri Müdürü tarafından taraflara tebliğine. 8-Kullanılmayan gider avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine. Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı mahkememiz gerekçeli kararının taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/02/2018 Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... ŞERH Karar tarihinden sonra ve kararın yazımından önce son celse heyet duruşmasına çıkan mahkememiz hakimi ...'in HSK'nın 16/02/2018 tarihli kararıyla açığa alınmış olması ve karar yazım tarihinden önce ilgili kararı tebliğ ederek ilişiğinin kesilmiş olması sebebiyle yerine mahkememiz üyesi Mahir Kaya'nın heyete eklenmesi gerekmiştir. Başkan 36893