Samsun Asliye Ticaret Mahkemesi 2015/314 E. 2018/91 K.

T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ Esas-Karar No: 2015/314 Esas - 2018/91 T.C. SAMSUN ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ TÜRK MİLLETİ ADINA GEREKÇELİ KARAR ESAS NO : 2015/314 Esas KARAR NO : 2018/91 BAŞKAN : ... ÜYE : ... ÜYE : ... KATİP : ... DAVACI : ... VEKİLİ : ... DAVALI :... VEKİLLERİ : ... İHBAR OLUNAN : ... Düzenleme Kurumu Merkez/ ANKARA DAVA : Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 01/04/2015 KARAR TARİHİ : 07/02/2018 KARAR YAZ. TARİHİ : 22/02/2018 Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davacının davalı şirketten ... abone numarası ile elektrik ihtiyacını karşılamak için elektrik enerjisi satın aldığını, davalı şirketin davacının satın aldığı elektrik enerjisi miktarını tespit etmek ve faturalandırmak üzere sayaç okuma, faturalama gibi diğer hizmetler sağladığını, bu hizmetler karşılığında da perakende satış hizmeti tahsil ettiğini, ancak perakende satış hizmet bedeline konu sayaç okuma bedelinin sayaç başına sabit bir ücret olması gerekirken davalı şirketçe 2006/2011 yılları arasında tüketilen enerji (kWh) miktarı üzerinden nispi olarak tahsil edildiğini, perakende satış hizmeti kapsamının tüketicilere sağlanan sayaç okuma, faturalama gibi diğer hizmetler olarak belirlendiğini, Elektrik Piyasası Kanununun geçici 9.maddesi gereğince 875 Sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun kararı ile onaylanmış olan 20 dağıtım şirketi için gelir gereksinimi hesaplaması ve tarife metodolojisinin perakende satış hizmeti tarifesinin kWh bazında belirlenmesine ilişkin II. Bölümünün B bendinin Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 tarih ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı kararı ile iptal edildiği, iptal edilen hükmün 2006-2010 arasında uygulandığını, davacının davaya konu dönemlerde serbest tüketici olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacı şirketten Eylül 2006 Aralık 2011 dönemleri arasında fazla tahsil edilen elektrik faturalarında yer alan perakende satış hizmeti sayaç okuma bedeli ve bu bedel üzerinden tahakkuk ettirilen KDV bedeli dahil toplam 280.421,00-TL'nin her bir faturanın ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile beraber iadesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir. Davalı vekili 27/04/2015 tarihli cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle dava dilekçesindeki eksik hususların tamamlattırılması gerektiğini, davanın hukuki yarar şartını taşımadığını, görev ve yetki itirazında bulunduklarını, alacak talebinin zaman aşımına uğradığını, B.K.'nun 82.maddesinde bu hakkın öğrenmeden itibaren 2 yıl geçmesiyle sakıt olacağının belirtildiğini, bu nedenle taleplerin zaman aşımına uğradığını, davaya konu perakende satış hizmeti bedelinin dağıtım şirketleri tarafından halen aynı usul ve esaslara göre tahsil edildiğini, iptal edildiği belirtilen Danıştay 13. Hukuk Dairesinin kararının EPDK tarafından her 3'er aylık dönemde belirlenen çeyrek dönemli fonsuz tarife kurul kararları olduğunu, davaya konu kararlar hakkında bir iptal kararı olmadığını, davaya konu tahsilatların yapılmasının dayanağının fonsuz elektrik tarifelerinin onaylandığı EPDK kararları olduğunu, bu kararların hiçbiri için Danıştayın iptal kararı olmadığını, bu nedenlerle haksız ve yersiz davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini savunmuştur. Davacı vekili 21/05/2015 tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle; davalı tarafın ilk itirazlarının yerinde olmadığını, davalının dava konusu psh bedellerine dayanak gösterdiği EPDK kurul kararlarının fonsuz tarife tablolarının 4628 sayılı elektrik piyasası kanununun geçici 9.maddesi çerçevesinde ve ilgili bakanlar kurulu kararı ile güncellenmesini ve yeni meblağların belirlenmesini içerdiğini, yani tarifelerin oluşturulmasına dayanak olan tarife esaslarının ve metodolojisinin değiştirilmesini ve ortadan kaldırılmasını içerdiğini, bu nedenlerle davalının usule ve esasa ilişkin itirazlarının reddine, davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili 28/09/2015 tarihli yazılı beyan dilekçesiyle; Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 günlü ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı ilamının yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 24/05/2012 günlü ve 2011/1901 Esas 2012/798 Karar sayılı kararı ile serbest tüketicilerle sınırlı olarak uygulanması gerekmesi sebebiyle kararın düzeltilerek onandığını, davacının talep ettiği dönemde şirketlerinin Ulusal Tarifeye tabi abonesi olup serbest tüketici olmadığını beyan etmiştir. Dava davalı tarafın talebi üzerine EPDK'ya ihbar edilmiş, herhangi bir beyanda bulunulmamıştır. Toplanan deliller, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi: Davacı vekili dava dilekçesi ekinde talep edilen döneme ilişkin fatura örneklerini, ödeme belgelerini, örnek mahkeme ilamlarını, örnek bilirkişi raporlarını, EPDK tarafından çıkarılan bir kısım yönetmelikleri, Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 günlü ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı ilam örneğini ibraz etmiştir Davalı 10/05/2016 tarihli yazı cevabı ekinde davacıya ait 13/03/2007 tarihli ''yüksek gerilim elektrik enerjisi satışına ilişkin perakende satış sözleşmesi'' örneği ibraz edilmiştir. Davalı vekili 19/11/2015 tarihli dilekçe ekinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/05/2012 günlü ve 2011/1901 Esas 2012/798 Karar sayılı kararının karar örneğini sunmuştur. Hukukçu, Elektrik Mühendisi ve Mali Müşavir'den oluşan bilirkişi heyetinden 02/11/2015 tarihli rapor aldırılmış, bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacıdan alınan perakende satış hizmet bedeli ve PSH sayaç bedeli kesintilerinin yasal olmadığını, EPDK'nın bu konuda vermiş olduğu tarife ve kurul kararlarının Anayasa'ya ve elektrik piyasası kanununun amacını da aykırı olduğu, bu nedenle geriye dönük hesaplanan perakende satış hizmet bedeli ve PSH sayaç bedeli kesintilerinin KDV dahil toplam tutarı 468.352,51 TL nin davalıdan tahsilinin mümkün olduğu, faiz başlangıç tarihi faturaların fiili ödeme tarihi olup, faiz başlangıç tarihinin faturaların ödeme tarihi yada ihtar tarihi olup olmadığı konusunda karar verme yetkisinin mahkemede olduğu sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği anlaşıldı. Davalı vekili 19/11/2015 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunmuş, davacının talebinin nisbi olarak tahakkuk ettirilen Psh-Sayaç okuma bedelinden maktu olarak alınması gereken miktarın tenzili ile fazla ödemenin iadesi iddiası olduğunu, yapılan hesaplamanın denetlemeye ve hüküm kurmaya elverişli olmadığını, dosyanın yeni bir heyete tevdii ile rapor aldırılmasını talep etmiş, dilekçe ekinde Danıştay İDDK Kararını ibraz ettikleri görülmüştür. Davacı vekili de 27/11/2016 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı beyan ve itiraz dilekçesi sunmuş, aleyhe olan hususları kabul etmediklerini beyan ettikleri görülmüştür. Tarafların itirazlarının değerlendirilmesi hususunda aynı bilirkişi heyetinden 21/09/2016 tarihli ek rapor aldırılmış, ek raporda özetle; kök raporlarında hesaplanan 468.352,51 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faiziyle davalıdan tahsilinin mümkün olduğu sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. Davacı vekili 19/10/2016 tarihli ıslah dilekçesiyle, bilirkişi raporu ve ek rapor doğrultusunda 468.352,51 TL'nin (müddeabihin ıslahı yolu ile 280.421,00 TL olan dava miktarının 187.931,51 TL daha arttırarak) her bir faturanın ödeme tarihinden itibaren işleyecek ticari avans faizi ile beraber iadesine, karar verilmesini talep ettiği, eksik harcın ikmal edildiği anlaşılmıştır. Islah dilekçesinden sonraki ilk duruşma olan 17/11/2016 tarihinde davalı vekili ıslah dilekçesini kabul etmediğini bildirmiş, ıslah dilekçesi davalı vekiline 19/12/2016 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı vekili 21/12/2016 tarihli dilekçesiyle davacı tarafın belirlediği ve arttırılan kısmın tamamıyla zaman aşımına uğradığını bildirmiş, buna karşı davacı vekili 02/02/2017 tarihli dilekçesiyle davalı tarafça HMK aykırı olarak savunmayı genişletme mahiyetinde olan zamanaşımı def-ilerini ve hukuka aykırı itiraz ve iddialarını kabul etmediklerini beyan ettiği görülmüştür. Davacı vekili 02/02/2017 tarihli beyan dilekçesiyle 6719 sayılı yasa ile Anayasa Mahkemesinin 2015/61 Esas 2016/172 Karar sayılı kararına ilişkin beyan dilekçesi sunmuş, 20/03/2017 tarihli dilekçesiyle 6719 sayılı yasanın kanun tasarısı gerekçesinde açık bir şekilde iş bu davanın bu yasa kapsamında olmadığına dair gerekçelendirmenin mevcut olduğunu, davalı tarafça davacı şirketin tedarikçisini seçmediği için serbest tüketici olmadığı şeklinde mesnetsiz iddialarına ilişkin olarak böyle bir ifadenin hatalı olduğunu açıklayan EPDK nın ilgili yazısını iş bu dava ile aynı konu ve kapsamda olan Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/1161 Esas sayılı dava dosyasına sunduğunu, 20/03/2017 tarihli dilekçesiyle; 6719 sayılı yasanın kanun tasarısı gerekçesinde açık bir şekilde iş bu davnaın bu yasa kapsamında olmadığına dair gerekçelendirmenin mevcut olduğunu belirtmiş, dilekçe ekinde emsal kararlar, 6719 sayılı yasa gerekçesi metni ve EPDK'nın 11/07/2016 tarih ve 76509131-110.04.02/ E.37398 sayılı yazısını ibraz ettiği görülmüştür. Davalı vekili tarafından 12/10/2016 havale tarihli bilirkişi ek raporuna karşı itiraz dilekçesiyle her ne kadar davacı şirket ihtilaflı dönemde kullanmış olduğu elektrik tüketimi (kWh miktarı) itibariyle serbest tüketici limitinin üstünde yer alsa da müvekkili şirket ile arasında ikili anlaşma akdetmemiş olduğundan serbest tüketici vasfına sahip olmayıp ulusal tarife abonesi olduğunu, bu nedenlerle enerji hukukunda uzman akademisyen (avukat olmayan) bilirkişilerden oluşan Ankara'da ki başka bir heyetten rapor aldırılmasını talep ettiği görülmüştür. Tarafların itirazları doğrultusunda Ankara 3. Asliye Ticaret Mahkemesinden talimatla 3'lü Elektrik-Elektronik Mühendislerinden oluşan heyetten alınan 10/07/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda özetle; davacının elektrik faturalarına uygulanan perakende satış hizmeti bedeli ile ilgili olarak davacının serbest tüketici vasfına sahip olduğu, alınan bu bedellerin EPDK kurul kararlarına uygun olduğu ancak üst yargı makamlarınca yukarıda detayları belirtildiği üzere iptal edildiğinden alınan ve alınması gereken PSH farkının KDV dahil 350.071,86 TL olduğu ancak bu bedellerin 6719 sayılı yasa kapsamına girdiği sonuç ve kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. Davalı vekili tarafından 05/08/2017 tarihli dilekçesiyle bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunulduğu,davacının serbest tüketici olmadığının tartışmasız olduğunu, davanın reddine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür. Davacı vekili 05/09/2017 tarihli bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunduğu görülmüştür. Davalı vekili 06/10/2017 tarihli dilekçesi ile sözleşme örneği, tarifeler yönetmeliği, elektrik yönetmeliği satış sözleşmesi ibraz etmiştir. Davacı vekili davalı tarafın 06/10/2017 tarihli dilekçe ve beyanlarına karşı savunmayı genişletme kapsamında olduğundan bahisle muvafakat etmediğine dair 17/10/2017 havale tarihli dilekçe sunmuştur. Davalı vekili 04/12/2017 tarihli dilekçesi ekinde ise EPDK Tarifeler Daire Başk. 24/11/2011 tarihli yazısını ve Ulusal Tarife Tabloları ile tarifelerin dayanağı olan Kurul Kararlarını ibraz etmiştir. Alınan raporlar hüküm kurmaya yeterli görülmediğinden dosya tekrar Ankara Nöb Asliye Ticaret Mahkemesine gönderilmiş ve 02/01/2018 tarihli bilirkişi heyet raporu alınmıştır. Bilirkişi heyetinden alınan 02/01/2018 tarihli raporda özetle; Yargıtay ilamları kapsamında maktu tahsil edilmesi gereken bedelle tahsil edilen nispi bedel arasındaki farkın iade talebinin yerinde olacağı, davacının dava kapsamında talep edebileceği bedelin KDV dahil 496.549,33 TL olacağını, davacının aboneliğine ait tebliğ edilen faturalarla ilgili olarak dava tarihi öncesi davalıyı temerrüde düşürmemiş olması nedeniyle dava tarihine kadar faiz talebinin yerinde olmadığını, 6719 sayılı yasa ile 6446 sayılı kanunun 17.maddesi d fıkrası ile PSH bedelinin perakende satış bedeli içinde yer aldığı ve bu hükmün serbest olmayan tüketiciler için geçerli olduğu, EPDK tarafından uygulamaya konulan tarifelerde yer alan PSH ve sayaç okuma birim bedellerinin serbest tüketiciler için uygulanma kabiliyetinin bulunmadığı, davacının serbest tüketici olmasına bağlı olarak aktif enerji bedelini pazarlıkla istediği perakende satış şirketinden alma hakkı olduğu gibi pazarlık konusu aktif enerji bedeli içinde dava konusu PSH bedelinde yer aldığı taraflar arasında PSH bedeli tahsili konusunda ayrıca bir kararlaştırma bulunmadığı, dava konusu dönemlerde 6446 sayılı kanunun geçici 19.maddesi kapsamında serbest tüketiciler için PSH bedeli ve sayaç okuma bedeli tahsili konusunda bir düzenleme bulunmadığı gibi tedarikçisini seçmeyen aboneler için yürürlüğe konmuş bir son kaynak tarifesi bulunmadığı, bu nedenle 6719 sayılı kanun ile getirilen değişikliklerin PSH bedeli açısından bir değişikliğe neden olmadığı davacının 2006 yılından itibaren tüketim miktarına göre serbest tüketici olmasına bağlı olarak dava konusu ettiği dönemlerde ilgili mevzuat hükmünün iptal edilmiş olmasına bağlı olarak fazladan ödediği PSH bedellerini ve sayaç bedellerini talep etme hakkının olduğu kanaatine varıldığının bildirildiği görülmüştür. Davacı vekili 24/01/2018 havale tarihli beyan dilekçesiyle önceki beyanlarını tekrarlamış, davalı vekili de 22/01/2018 tarihli dilekçesiyle son bilirkişi raporuna karşı itirazlarını tekrarlamıştır. Dava, Perakende Satış Hizmet ve Sayaç Okuma bedelinden kaynaklanan alacak talebine ilişkindir. Tüm dosya kapsamından; Davalı tarafından davacı şirketten Eylül 2006 Aralık 2011 dönemi arasında ... nolu abonelik kapsamında tahsil edilen elektrik faturalarında yer alan perakende satış hizmet bedeli ve sayaç okuma bedeli ile bu bedeller üzerinden tahakkuk ettirilen KDV'den fazla tahsil edilen kısımların davalıdan tahsilinin talep edildiği anlaşılmaktadır. Davalı tarafından dava konusu edilen 2006-2011 yıllarında EPDK'nın 24/08/2006 tarih 875 Sayılı kararı ile PSH ve sayaç okuma bedelleri nispi olarak tahsil edilmiştir. Danıştay 13. Dairesinin 06/04/2011 günlü ve 2008/2695 Esas 2011/1368 Karar sayılı kararı ile EPDK'nın 875 Sayılı Kurul kararının ekinde yer alan 20 dağıtım şirketi için gelir gereksinimi hesaplanması ve tarife metadolojisinin perakende satış tarifesinin geçiş döneminde uygulanmasına ilişkin 2.Bölümün B bendi ''...sayaç okuma ve faturalandırma hizmetlerine ilişkin maliyetlerin abone gurubuna ve tüketilen enerji miktarına göre değişiklik gösterecek maliyetler olmadığı, bu nedenle abone başına sabit bir ücret uygulanması gerektiğinin ortada olduğu, kaldı ki buna ilişkin maliyetlerin metadolojisinin 1.bölümünde abone başına sabit bir ücret olarak belirlendiğinin açık bir şekilde belirtildiği...'' gerekçesiyle iptal edilmiştir. Anılan iş bu karar Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 24/05/2012 tarih ve 2011/1901 Esas 2012/798 Karar sayılı ilamı ile ''...davacı şirketin ürettiği elektriği serbest tüketicilere sattığı ve perakende satış hizmet tarifesinin kWh üzerinden alınmasına ilişkin kuralın serbest tüketiciler yönünden hukuka aykırı olduğu iddiasında bulunulduğunun anlaşıldığını, bu durumda davacının dava konusu işlemlerin iptali isteminin serbest tüketicilere yönelik olduğu dikkate alındığında Daire kararının da ''serbest tüketicilerle'' sınırlı olarak uygulanacağı...'' gerekçesiyle düzeltilerek onanmıştır. Bilindiği üzere iptal kararları iptali istenen tasarrufu ve ona bağlı işlemleri yapıldıkları tarihten itibaren ortadan kaldırmakta, yani geçmişe etkili olmaktadır. İşlem hiç yapılmamış gibi hüküm ve sonuç doğurur, işlemden önceki hukuki duruma dönülür ve genele etkilidir. Bu durumda öncelikle davacının serbest tüketici olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Davacının serbest tüketici olduğunun tespiti halinde ise iptal kararı ile işlem öncesi hukuki duruma geri dönüleceğinden davacıdan fazladan ödediği miktarın hesaplanarak iadesine karar vermek gerekecektir. Talep edilen dönemde ve dava tarihinde yürürlükte bulunup uygulanması gereken Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinin kapsam başlıklı 2.maddesine göre bu yönetmelik gerçek ve tüzel kişilerin hangi koşullarda serbest tüketici olabileceklerini, serbest tüketiciler ile elektrik enerjisi ve/veya kapasite satın aldıkları lisans sahibi tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini ve uygulamaya ilişkin kuralları kapsamaktadır. Yönetmeliğin 13.maddesinde serbest tüketici tanımlanmış olup, buna göre kurul tarafından belirlenen elektrik enerjisi miktarından daha fazla tüketimde bulunması veya iletim sistemine doğrudan bağlı olması nedeniyle tedarikçisini seçme serbestliğine sahip gerçek veya tüzel kişi serbest tüketici olarak tanımlanmıştır. 14. Maddede ise limitler belirlenmiş olup, her yılın 31 Ocak tarihine kadar Kurul tarafından belirlenerek yayınlanan elektrik enerjisi miktarının tüketilmesi halinde serbest tüketici sıfatının kazanılacağı anlaşılmaktadır. Elektrik Piyasası Serbest Tüketici Yönetmeliğinin 5.maddesinde ise belirtilen koşulları sağlayan tüketicilerin serbest tüketici olarak kabul edileceği açıklanmıştır. Maddeye göre iletim sistemine doğrudan bağlı olan tüketiciler, bir önceki takvim yılına ait toplam elektrik enerjisi tüketimleri serbest tüketici limitini geçen tüketiciler, içinde bulunulan yılda gerçekleşen toplam elektrik enerjisi tüketimleri serbest tüketici limitinde geçen tüketiciler serbest tüketici olarak kabul edilir. Yönetmelikte belirlenen limitler ise 2006 yılı için 6 milyon kWh, 2007 yılı için 3 milyon kWh, 2008 yılı için 1,2 milyon kWh, 2009 yılı için 480 bin kWh, 2010 yılı için 100 bin kWh, 2011 yılı için 30 bin kWh'tır. 02/01/2018 tarihli bilirkişi raporundan anlaşılacağı üzere davacı tüketimleri incelendiğinde 2006 yılı Mayıs ayı itibarıyla tüketiminin 8.026.449 kWh tüketim olduğu, sonraki yıllar tüketiminin de bu miktarın çok üzerinde olduğu, dolayısıyla davacının tüketim miktarlarının yönetmelikte belirtilen limitlerin üzerinde olması sebebiyle talep edilen dönem itibariyle davacının serbest tüketici sıfatına haiz olduğu kanaatine varılmıştır. Davalı taraf davacının ikili anlaşması bulunmadığı gibi ulusal tarifeden enerji almasına yönelik sözleşme bulunduğunu, bu nedenle serbest tüketici sayılmasının mümkün olmadığını ileri sürmüştür. Yukarıda açıklanan yönetmelikte belirlenen miktardan daha fazla enerji tüketiminin yapılmış olması veya iletim sistemine doğrudan bağlı olması sebebiyle tedarikçisini seçme serbestisine sahip kişi serbest tüketicidir. Serbest tüketici şartları olmasına rağmen ikili anlaşma yapılmasının zorunlu olduğuna dair yönetmelikte bir hüküm yoktur. Eğer serbest tüketici kabul edilebilmek için ikili anlaşma yapılması da gerekli olsaydı yönetmelikte bu hususta açıkça gösterilirdi. Bir hakkın kazanılması ile kullanılması ayrı hususlar olup, yukarıda açıklanan yasal mevzuat kapsamında serbest tüketici limitini dolduran davacının dilediği lisanslı tedarik şirketinden PSH bedeli dahil enerji bedeli üzerinden ikili anlaşma yaparak elektrik alma hakkı mevcuttur, ancak serbest tüketici hakkının kazanılması ile bu hakkın kullanılmamış olması serbest tüketici olma hüviyetini ortadan kaldırmamaktadır. Nitekim EPDK Enerji Piyasası Daire Başkanlığının Ankara 1. Asliye Ticaret Mahkemesine gönderdiği ve davacı vekilinin 20/03/2017 tarihli yazılı beyan dilekçesine ekli yazısında da ''bir tüketicinin serbest tüketici vasfına haiz olması ile bu vasfından kaynaklanan tedarikçi seçme hakkını kullanması birbirinden ayrı durumlar olup, yaygın bir hata olarak serbest tüketici kavramı sadece tedarikçi seçme hakkını kullanmış olan tüketicileri ifade eder şeklinde kullanılabilmektedir.'' şeklinde durum ifade edilmiştir. Bilirkişi raporlarında da davacı serbest tüketici olarak kabul edildiğinden, gerek davacının ikili anlaşma yapmaması gerekse mevcut olan sözleşmesi serbest tüketici kabul edilmesini engeller mahiyette görülmediği gibi talep edilmesi engelleyici nitelikte görülmemiştir. Davalı tarafın bu kapsamda 04/12/2017 tarihli dilekçesinde bahsedilen EPDK Tarifeler Dairesi Başkanlığının 24/11/2017 tarihli yazısının serbest tüketici ile ilgili kısmına açıklanan gerekçelerle itibar edilmemiştir. Davacının serbest tüketici olduğunun kabulünden sonra talep edebileceği miktarın tespiti gerekmektedir. Mahkememizce bu yönde bilirkişi incelemesi yaptırılmış, hükme esas alınan 02/01/2018 tarihli bilirkişi raporunda 2011 yılı içinde Danıştayın iptal kararı öncesi tarifede PSH bedelinin kWh başına nispi olarak 0,362 TL/kWh, sayaç okuma bedeli ise 0,104 kWh/TL olarak belirlendiği ve uygulandığı, iptal sonrası ise yapılan değişiklik kapsamında sayaç okuma bedelinin OG Abonesi başına maktu olarak 4,16 TL olarak belirlendiği tespit edilmiştir. Bilirkişi raporunda EPDK tarafından 2011 yılında yapılan ayrıştırma kapsamında belirlenen sayaç okuma bedeli ve PSH bedeli toplamı nazara alınarak DİE ve TÜFE endekslerine göre hesaplama yapılmış, uygulanacak maktu PSH bedelleri sayaç okuma dahil yıllara göre ayrı ayrı belirlenmiş ve belirlenen maktu bedeller nazara alınarak sayaç okuma bedelinin KDV dahil 462.953,82 TL olduğu, sayaç okuma bedelinin ise KDV dahil 33.595,49 TL olduğu, toplamın ise KDV dahil 496.549,33 TL olduğu anlaşılmış, rapor hüküm kurmaya elverişli yasal ve yeterli görülerek talep nazara alınarak davanın kabulü gerekmiştir. Mahkememizce alınan 02/01/2015 tarihli heyet raporunda da PSH ve sayaç bedellerini talep edebileceği toplam tutarın 468.352,51 TL olduğu tespiti yapılmış olup, her iki rapor arasında küçük miktarda farklılık var ise de, farklılığın birinci bilirkişi heyetinden alınan raporda 2007 yılı 1.ayından itibaren hesaplamanın yapıldığı, maktu alınması gereken bedellerin mahsubunun yapılmadığı, sayaç okuma bedellerinin 2011 yılı 3.aydan sonra ayrı bir kalem olarak alınmasına rağmen ayrı olarak gösterilmediği görülmektedir. Hükme esas alınan 02/01/2018 tarihli raporda ise hesaplama 2006 yılı 9.aydan itibaren yapılmış, ödenmesi gereken maktu bedeller belirlenerek mahsup edilmiş ve 2011 yılı 3.aydan itibaren sayaç okuma bedelide ayrı olarak gösterilmiş olup, farklılığın bu sebeple oluştuğu kanaatine varılmış, 02/01/2018 tarihli raporun hükme esas alınması gerektiği kanaatine varılmıştır. 10/07/2017 tarihli bilirkişi heyeti raporunda ise tıpkı 1.bilirkişi raporu gibi hesaplamalar 2007 ocak ayından itibaren başlatılmış, ödenmesi gereken maktu bedeller yıllara göre DİE ve TÜFE endeksiyle güncellenmeden belirlenmiş ve sayaç okuma bedeli de ayrı olarak gösterilmemiş olmakla ve taleplerin 6719 Sayılı yasa kapsamında kaldığının sonucuna varılmış olması sebebiyle hükme esas alınmamıştır. Dava tarihinden sonra 6719 Sayılı yasayla 6446 Sayılı yasada bir takım değişiklikler yapılmıştır. 21.madde ile 6446 sayılı yasanın 17.maddesi değiştirilmiş ve ilaveler yapılmış, 17.maddenin 10.fıkrasında kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda Tüketici Hakem Heyeti ile Mahkemelerin yetkisi bu bedellerin kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunu denetimi ile sınırlı olduğu hükmü getirilmiştir. 6719 Sayılı yasanın 26.maddesiyle de 6446 Sayılı yasaya ekli geçici 20.maddede ise Kurul kararına uygun olarak tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, PSH, iletim, kayım kaçak bedelleriyle ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi dava ve başvurular hakkında 17.madde hükmünün uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu nedenle anılan düzenlemeninde değerlendirilmesi gerekmektedir. 6719 Sayılı yasayla değişik 6446 Sayılı yasanın 17.maddesinin d bendinde perakende satış tarifeleri tanımlanmış ve dava konusu PSH'de bu tarife içine alınmış olmakla birlikte bu hükümler serbest tüketici olmayan aboneler için geçerli ve bağlayıcı niteliktedir. EPDK'nın PSH bedelinin tahsili yönündeki Kurul kararını İdari Yargıda serbest tüketiciler yönünden iptal edilmiş olmakla, serbest tüketiciler için dava konusu 2006-2011 dönemi için PSH bedeli ve sayaç okuma bedelinin tahsiline olanak sağlayan bir Kurul kararı söz konusu değildir, söz konusu olmadığı gibi aynı dönemde tedarikçisini seçmeyen serbest tüketiciler içinde yürürlüğe konulmuş son kaynak tarifesi bulunmamaktadır. EPDK tarafından dava konusu dönemde yürürlüğe konmuş tarifelerde yer alan PSH bedelinin serbest olmayan tüketiciler için geçerli olduğunun sabit olması davacının serbest tüketici olması sebebi ile geçici 19.madde hükmüne göre EPDK'nın söz konusu dönemdeki kararlarının PSH bedeli tahsiline olanak tanımaması dikkate alındığında 6719 Sayılı kanunla değişik 6446 sayılı yasanın 17.maddesine göre talep hakkı ortadan kalkmayacaktır. Aynı şekilde 2011 yılı içinde sayaç okuma bedelinin nispi olarak tahsili konusunda serbest tüketiciler için geçerli bir EPDK kararı ve uygulamaya konulan son kaynak tarifesi bulunmaması sebebiyle saça okuma bedeliyle ilgili talep hakkının da ortadan kalkmayacağı görülmektedir. Dava edilen dönemde davacı serbest tüketici olup, davalı şirket ile herhangi bir pazarlık yapıp sözleşme yenilememiştir, ancak davalı dağıtım şirketi de davacıya serbest tüketici olduğu yönünde herhangi bir bildirimde bulunmamış, EPDK kararları tarifesini esas alarak fatura düzenlemiştir. Kanunların tarifelerden önce uygulanması gerektiği anlaşılmakla, 6719 Sayılı kanunla değişik 6446 sayılı yasanın 17/d bendinin davalının uyguladığı tarifelerde yer alan PSH ve sayaç okuma bedelinin serbest tüketici açısından uygulama kabiliyetinin olmadığı, tarifelerde yer alan bedellerin serbest tüketicilerde uygulanabileceği ve değişiklik öncesi dönem için PSH bedeliyle sayaç okuma bedeli dayanağının EPDK kararı olup idari yargıda iptal edilmesi sonucu ortadan kalktığı da dikkate alındığında, davacının fazladan ödediği PSH ve sayaç okuma bedelini talep edebileceği ve talebin 6719 Sayılı yasa kapsamında olmayacağı kanaatine varılmış, 10/07/2017 tarihli rapora bu kapsamda itibar edilmemiştir. Davalı tarafın itirazlarının değerlendirilmesinde; tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın ticari işletmeleri ile ilgili olduğu, buna göre davanın gerek dava konusu edilen dönemde yürürlükte bulunan 6762 Sayılı TTK, gerekse dava tarihinde yürürlükte bulunan 6102 Sayılı TTK hükümlerine göre ticari nitelikte olduğu, mahkememizin görevli olduğu anlaşılmakla, bu yöne ilişkin itiraz yerinde görülmemiştir. Tarafların yerleşim yeri Samsun olup, taraflar arasındaki elektrik enerjisi satışına ilişkin sözleşmenin yapıldığı yer ve ifa yeri de Samsun olmakla, 6100 Sayılı HMK hükümlerine göre mahkememizin yetkili olduğu kanaatine varılmıştır. Davacının işbu dava ile fazladan ödediğini iddia ettiği PSH ve sayaç okuma bedelinin davalıdan tahsilinin talep edildiği, talebe göre işbu davanın açılmasında hukuki yararının bulunduğu görülmekle bu hususa ilişkin itirazlarda kabule şayan değildir. Davalı tarafın zamanaşımı defi yönünden ise, dava dilekçesinde talep edilen miktara yönelik zamanaşımı defi ile ıslaha yönelik zamanaşımı definin ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Taraflar arasındaki ilişki sözleşmesel nitelikte olup, talep edilen dönemdeki yürürlükte bulunan 818 Sayılı BK'nun 125 ve dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nun 146.maddesine göre zamanaşımı süresi 10 yıldır. Her ne kadar dosya içerisinde 2010 dönemine ait sözleşme olup öncesine ilişkin yazılı sözleşme dosyada bulunmamakta ise de, 2006 yılı Eylül ayından itibaren taraflar arasındaki akti ilişkinin başladığı anlaşılmaktadır. Zamanaşımının başlangıcı ise TBK 149.maddesine göre alacağın muaccel olduğu tarihtir. Alacağın muaccel olmasının bir bildirime bağlı olduğu hallerde ise bu bildirim yani temerrüt tarihinden itibaren başlayacaktır. Davacı taraf Eylül 2006-Aralık 2011 dönemi için talepte bulunduğuna göre dava tarihi itibariyle dava dilekçesinde belirtilen kısım yönünden zaman aşımının dolmadığı sabittir. Davacı vekili 19/10/2016 tarihli dilekçesiyle talebini ıslah etmiş, davalı vekili 17/11/2016 tarihli duruşmada ıslah talebini kabul etmediğini bildirmiş, 21/12/2016 tarihli dilekçesiyle ise zamanaşımı definde bulunmuştur. Öncelikle zamanaşımının bir itiraz olmayıp defi olduğu ve yasal cevap süresi içerisinde ilerisi sürülme zorunluluğu olmadığı belirtilmelidir. Ancak yasal süreden sonra ileri sürülmesi halinde davacı tarafından derhal ve açıkça savunmanın genişletildiği gerekçesiyle karşı konulması gerekir. Bu durumda zamanaşımı defi artık incelenmez. (Yargıtay 2. Hk. Dairesinin 23/11/1982 tarih 8155 Esas 8779 Karar sayılı örnek ilamı) Davacı talebini 19/10/2017 tarihli dilekçeyle ıslah etmiş, ıslah dilekçesi tebliğe çıkmadan 17/11/2016 tarihli ilk duruşmada davalı vekili ıslah dilekçesini kabul etmediğini bildirmiştir. Ancak davalı vekili ıslah edilen kısmın zamanaşımına uğradığına yönelik açıkça bir savunmada, defide bulunmamış, 21/12/2016 tarihli dilekçesinde ise ıslah edilen kısım yönünden zaman aşımı definde bulunmuş ise de dilekçesi yasal 2 haftalık süreden sonra olup davacı vekili 02/02/2017 tarihli dilekçesi ile zamanaşımı define karşı süre yönünden de karşı koymuştur. Bu durumda davalı taraf ıslahı öğrendiği 17/11/2016 tarihli celsede ıslah edilen kısma yönelik açıkça zaman aşımı definde bulunmadığından ve sonraki dilekçesine karşı davacı tarafından süresinden sonra yapıldığı gerekçesiyle açıkça karşı konulduğundan, ıslah edilen kısım yönünden zaman aşımı defi incelenmemiştir. Davacının ihtirazi kayıt koymaksızın ödeme yapması talep hakkını engellemeyeceğinden, bu yöne ilişkinde savunmalar yerinde görülmemiş, davacının serbest tüketici olmadığı ve ikili anlaşmasının bulunmadığına yönelik davalı savunmalarına karşı yukarıda ayrıntılarıyla açıklamalar yapılmış olmakla ve diğer tüm savunmalarda yerinde görülmemiş, dava dilekçesi ile talep edilen kısım yönünden dava tarihinden, ıslah edilen kısım yönünden ise ıslah tarihinden itibaren avans faize hükmetmek gerekmiştir. Karar tarihinden sonra ve kararın yazımından önce son celse heyet duruşmasına çıkan mahkememiz hakimi ...'in HSK'nın 16/02/2018 tarihli kararıyla açığa alınmış olması ve karar yazım tarihinden önce ilgili kararı tebliğ ederek ilişiğinin kesilmiş olması sebebiyle yerine mahkememiz üyesi Mahir Kaya'nın heyete eklenmesi gerekmiş, aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir. HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1-Davanın KABULÜ ile 468.352,51 TL'nin 280.421,00 TL'si yönünden dava tarihinden, 187.931,51 TL'si yönünden 19/10/2016 ıslah tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, 2-Alınması gerekli 31.993,16 TL harçtan peşin alınan 4.788,89 TL ve ıslah sonucu alınan 3,209,41 TL harcın mahsubu ile bakiye 23.994,86 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, 3-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesaplanan 32.684,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, 4-Davacı tarafça başlangıçta ödenen peşin harç 4.788,89 TL ve ıslah sonucu yatırılan 3.209,41 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine. 5-Davacı tarafça yapılan 305,20 TL posta masrafı, 1.500,00 TL bilirkişi ücreti ve 3.300,00 TL talimat ve bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 5.105,20 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 6-Davalı tarafın sarf ettiği yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 7-Kararın talep halinde Yazı İşleri Müdürü tarafından taraflara tebliğine. 8-Kullanılmayan gider avansın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine. Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı mahkememiz gerekçeli kararının taraflara tebliği tarihinden itibaren iki hafta içinde İstinaf yolu açık olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/02/2018 Başkan ... Üye ... Üye ... Katip ... ŞERH Karar tarihinden sonra ve kararın yazımından önce son celse heyet duruşmasına çıkan mahkememiz hakimi ...'in HSK'nın 16/02/2018 tarihli kararıyla açığa alınmış olması ve karar yazım tarihinden önce ilgili kararı tebliğ ederek ilişiğinin kesilmiş olması sebebiyle yerine mahkememiz üyesi Mahir Kaya'nın heyete eklenmesi gerekmiştir. Başkan 36893