İzmir 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2012/71 E. 2019/471 K.

T.C. İZMİR 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2012/71 Esas KARAR NO : 2019/471 DAVA : Sıra Cetveline İtiraz DAVA TARİHİ : 02/04/2012 KARAR TARİHİ : 30/04/2019 Mahkememizde görülen Sıra Cetveline İtiraz davasının yapılan yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı banka tarafından dava dışı borçlu ... hakkında yapılan takip sonucu 12/01/2009 tarihinde borçluya ait taşınmaz üzerine haciz konulduğnu bu taşınmazın İzmir ...İcra müdürülğünün ... sayılı dosyasında satıldığını, satış bedelinin alacaklılara yetmemesi üzerine icra müdürlüğünce 02/03/2010 tarihli sıra cetveli düzenlendiğini sıra cetvelinde 2.sırada davalı ipotek alacaklısı, 3.sırada da müvekkil bankanın yer aldığını ipoteğin davacı bankanın takibinden 3 gün önce davalı lehine alacakılardan mal kaçırma amacıyla tesis edildiğini alacağın dayanağının belirsiz olduğunu ileri sürerek sıra cetvelinin iptali ile ikinci sırada ki muvazaalı ipotek alacaklısına ayrılan payın davacıya ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili davalının ortağı olduğu şirketin ... in ortağı olduğu şirketten alacağı olduğunu bu nedenle borcun yeniden yapılandırılması ve ödenmesi yönünde aralarında sözleşme yaptıklarını davalının alacağı temlik aldığını , ... in borcun bir kısmı için 300.000 TL tutarında ipotek verdiğini , alacağın şirket kayıtlarında mevcut olduğunu, taşınmazın satış işlemi sırasında davalının ihaleye katılıp pey sürdüğünü savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkememizce yapılan yargılama sonucunda ...esas - ... karar sayılı ilamı ile ipotek tesisine esas borcun defterler üzerinde yapılan incelemede 2008 yılında doğduğunun anlaşıldığını ve bu borcun teminatı olarak ipotek tesis ettiğini ve bu amaçla ipotek verildiğinden bahisle davanın reddine karar verildiği kararın temyizi üzerine Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 29/12/2011 tarih ve .../... karar sayılı ilamı ile "hükme esas alınan raporun açıklamalı, gerekçeli ve denetime elverişli olmadığı raporda belirtilen borç miktarlarının sadece alacaklı ... ltd şti nin kapanış tasdikleri bulunmayan ve dayanaklarıda gösterilmeyen ticari defterlerine dayandığı mahkemece dava dışı ... ltd şti ile alacaklı ... ltd şti nin davaya konu dönemi kapsayacak biçimde ticari defterlerinin ibrazı istendikten sonra, bu defterlerin banka kayıtlarının konusunda uzman ayrı bir bilirkişi kurulunca incelenmek ve dayanakları olan fatura, makbu, irsaliye vb. Gösterilmek sureti ile varsa gerçek borç miktarını belirleyen, ileri sürülen çeklerin ibraz tarihleride değerlendirilerek borç miktarı ile bağlantısı üzerinde duran denetime elverişli rapor alındıktan sonra karar verilmesi gerektiğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Mahkememizce bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama neticesinde taraflara ticari defter ve belgelerini sunmaları dava dışı ... tic. A,ş ticari defter ve belgelerinin sunulması için süre verilmiş ancak dava dışı ... tic. Aş nin ticaret sicil müdürlüğünce ve Menemen Vergi Dairesince resen terk işlemi yapıldığı bilirkişi Hasan Karadeniz'in ... tic. Aş ile ilgili ticari defter ve belgelere ulaşamadığını dava dışı ... Müh.tur....san ve tic. Ltd şti nin ticari defter ve belgelerini noter ibraz onaylarını yaptırmadığını ancak ipoteğin borcun ödenmesi amacıyla verildiğini bildirmiştir. Bilirkişi ... ise raporunda davalı ile davacı şirket arasında ki çalışmanın mal satımından kaynaklanan ticari bir çalışma olmadığını buna ilişkin fatura ve irsaliye belgelerinin mevcut olmadığını davalının dava dışı ... firmasına 2008 yılı içerisinde banka aracılığıyla yaptığı havalelerin olası sipariş avanslarına istinaden yapılmış ödemeler olmasının muhtemel olduğunu ve mahkemenin takdirinde olan bu hususun kabulü halinde ipotek sözleşmesi kapsamında davalının 300.000 TL alacağı olduğunu bildirmiştir. Bilirkişi ... ise davalı firması ile dava dışı borçlu ... tic aş arasında ticari bir alacağın varlığından söz edilemeyeceğini 362.807,14 TL nin mal alım satımına kaynaklanmadığını bunun çek-havale-EFT şeklinde işlemlerden kaynaklanıp finansman desteği amaçlandığını alacağın temlik sözleşmesi yapmak sureti ile haciz bedelinin kişiselleştirilmeye çalışıldığı bu suretle bedelin kayıt dışına çıkarılma düşüncesinin olduğunu hatta ihaleye girerek borçlu adına mülkü kaybetmemek veya değerini arttırmek sureti ile mağduriyeti önlemek hususunda yardımcı olunduğunu ...ün defter ve belgelerinin sunulmadığını ortada gerçek bir ticari alacağın bulunmadığını bildirmiştir. Bilirkişi ... , ... ve ... den oluşan bilirkişi heyeti ise her ne kadar ... Mühendislik ldt şti nin yasal defterlerinin kapanış onayları yok ise de açılış onaylarının bulunduğunu ve sunulu evrak ve belge ile diğer dosya içeriğinin ticari defterler ile uyumla olup delil niteliği bulunduğunu ve dava dışı ... den 05/01/2009 tarihi itibariyle 362.807,14 TL alacaklı olduğunu bildirmişlerdir. Mahkememizce dava dışı ... aş nin Menemen vergi dairesinde bulunan 2006-2009 yıllarına ait kayıt ve belgelerinin birer sureti celbedilmiş ve dosya ..., ... ve ... den oluşan bilirkişi heyetine tevdii edilmiş olup bilirkişi heyetinin talebi üzerine bankalardan gerekli evrak getirtilmiş olup bilirkişi heyeti yapmış olduğu değerlendirme sonucunda davalının yetkili ortağı bulunduğu ... müh. Tur. Tah. San ve tic ltd şti nin kapanış tasdiki bulunmayan yasal defterlerine göre dava dışı ... ltd şti den 05/01/20019 tarihi itibariyle 362.807,14 TL alacağının 62.807,14 TL sinin indirim konusu yapılarak 300.000 TL sini şirket ortağı davalı ... a 09/01/2009 tarihinde devir ve temlik edildiği şahsi borçlu ... in ortağı olduğu borçlu ... aş nin 300.000 TL lik borcuna şahsen ve tüm mal varlığı ile ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği ve 09/01/2009 tarihinde ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine davalı ... den aldığı 300.000 TL bedel karşılığında süresiz ipotek konulduğunu temlik sözleşmesinin noter onaylı olmaması nedeni ile geçmişe yönelik olarak düzenlenmiş olabileceğini, ... tic aş nin defter ve belgelerine ulaşılamadığını getirtilen BA BS formlarına göre davalının ortağı olduğu ... ltd şti ile ... tic aş arasında ticari alışverişe dair herhangi bir bilgi bulunmadığını, dava dışı ... Tic. Aş nin kurumları vergisi beyannamesinin ekinde yer alan bilanço ve gelir tablosu yıllar itibariyle değerlendirildiğinde 2008 yılı bilanço ve gelir tablosuna göre alınan çekler ve verilen çekler arasında bakiye bulunmadığını bu durumun davalının ortağı olduğu ... mühendislik tur. Tah san ve tic ltd şti nin kayıtlarına göre 31/12/2008 tarihi itibariyle ... Aş nin cari hesabının 212.807,14 TL borç bakiyesi verdiğini bunun ...e verilen sipariş avansı olduğu iddiasının ... Tic aş nin kurumlar vergisi beyannamesi ekinde yer alan bilançosunda teyit edilmediğini taraflar arasında ticari ilişkinin akaryakıt alımına ilişkin olmadığı verilen ve alınan çeklerin hatır çeki olduğu tarafların verdikleri ve aldıkları çeklerin bedellerini kendileri ödediği için finansman amacıyla verilen hatır ceki olduğu sonucuna varıldığını sonuç itibariyle ... ltd şti ve ... aş nin karşılıklı olarak birbirine verdikleri bir kısmı işlemsiz iade edilen bir kısmıda ödenmekle birlekte çek bedeli karşı tarafa iade edilen hatır çeklerinin cari hesap hareketlerinden tenzil edilmesinden sonra ... ltd şti nin ... Aş ye gönderdiği havale ve EFT toplamının 1.060977,50 Tl olduğu ... ile gelen havale ve EFT tutarının 644.370,00 TL olduğu sonuç itibari ile 416.650,50 TL ...den alacaklı görünmesine karşı bu dönemde satılan ve cari hesaba kaydedilmeyerek kasa hesabından ödenmiş şekilde işlem yapılan akaryatkıt tutarının 621.465,38 TL artı KDV tutarının oludğunu tespiti ile halen ... Aş nin borçlu olmayıp bilakis alacaklı olduğunun tespit edildiğini bu nedenle ipotek tesisinin çelişkili olup gerçek bir alacağa dayanmadığını bildirmişlerdir. Alınan ek raporda ise dava dışı ...den alım yapılan akaryakıt bedelinin tamamının şirket ortağı davalı ... ın gerek kredi kartı ile gerekse yine ortaktan alınan nakit borçla peşin olarak ödemiş olduğunun görülmesi ile cari hesapta gerçek para hareketlerinden doğan davalı ... mühendislik ltd şti nin alacağının 144.007,14 TL olduğu hesaplanmıştır. Dosya içerisinde mevcut tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde Yargıtay bozması doğrultusunda davalının alacağının temelini oluşturan ortağı ve temsilcisi olduğu ... ltd şti nin ve dava dışı ... Aş nin ticari defter ve belgeleri incelenmek üzere istenmiş ancak dava dışı ... aş nin ticari defter ve belgelerine hiçbir şekilde ulaşılamamıştır. Davalının temsilcisi ve ortağı olduğu ... ltd şti nin ticari defter ve belgelerinin incelenmesi sonucunda ise ticari defter ve belgelerinin açılış onaylarının bulunduğu ancak kapanış onaylarının bulunmadığı bu nedenle bir kısım bilirkişinin tespit ettiği gibi HMK 250/2 maddesi gereiğnce kapanış tasdiki bulunmayan defterlerin sahibi lehine delil olarak kabul edilemeyeceği kaldı ki bilirkişi ..., ... ve ... in tespit ettiği üzere taraflar arasında gerçek bir akaryakıt alım satımına dayalı ticari bir ilişkinin bulunmadığı, finansman amaçlı olarak hatır çekleri düzenlenidği ve cari hesap bakiyesindeki davalıya temlik edilen alacağın bu artı cari hesap bedelinden kaynaklındığı ayrıca temlik sözleşmesinin noterde yapılmayıp adi yazılı olarak yapıldığı ve her zaman geriye dönük olarak düzenlenebileceği anlaşıldığından davalının ortağı olduğu ... ltd şti nin ticari defter ve belgeleri delil olarak kabul edilmemiştir. Bu nedenle gerçek bir alacağın varılğı ispatlanamadığı için olmayan bir alacağın temliki ve bu temliğe dayanarak dava dışı ... in taşınmazı üzerine ipotek konulması mümkün değildir. Ayrıca Yargıtay ... Hukuk Dairesinin ... Esas ... karar sayılı ilamında belirtitği üzere İİK 142/1 maddesine göre davalı alacağının gerçek bir hukuki ilişkiye dayanmadığı iddiası ile muazaaya dayalı açılan sıra cetveline itiraz davalarında ispat külfeti davalıdadır. Yani davalı ... gerçek bir alacağı olduğunu ispatlaması gerekir, bu hususta da sadece alacağı temlik aldığı ortağı olduğu ... ltd şti nin ticari defter ve belgelerine dayanmış olup bu defterlerde usulüne uygun tutulmadığı için HMK 222/2 maddesi gereğince sahibi lehine delil olarak kabul edilemez. Bu nedenle davalı gerçek bir alacağı olduğunu ispatlayamadığından davanın kabulü gerektiği kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: 1-Davanın kabulüne izmir ...İcra müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında düzenlenen derece kararında 187.433,57 tl davalıya ödenmesine ilişkin derece kararının kaldırılarak tamanının davacıya ödenmesine 2-Alınması gerekli 44,40 TL harçtan peşin alınan 17,15 TL harcın mahsubu ile bakiye 27,25 TL harcın davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına 3-Davacı tarafça yapılan ilk masraflar 37,05 TL, bozmadan önce yapılan masraflar tutarı 388,15 TL , posta, tebligat ve bilirkişi gideri 4.645,20 TL olmak üzere toplam 5.070,40 TL nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine 4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden AAÜT ye göre takdir ve tespit olunan 17.196,00TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine Dair, verilen karar taraf vekillerinin yüzlerine karşı, tebliğinden itibaren 15gün içerisinde yargıtay yolu açık olmak üzere açıkça okunup usulen anlatıldı. Katip ... e-imzalı Hakim ... e-imzalı