İzmir 1. Asliye Ticaret Mahkemesi 2023/265 E. 2023/685 K.

T.C. İZMİR 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2023/265 Esas KARAR NO : 2023/685 DAVA : İtirazın İptali (Elektrik Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 29/03/2023 KARAR TARİHİ : 22/09/2023 Davacı tarafından davalı aleyhine açılan İtirazın İptali (Elektrik Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda, tüm dosya incelendi. İDDİA VE TALEP: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilİ şirketin Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından verilen ... nolu Elektrik Tedarik Lisansı kapsamında ülke genelinde son kullanıcılara elektrik enerjisi satışı faaliyetinde bulunduğu, davalı şirketin ... tesisat nolu işletmesine (... Pastanesi) indirimli elektrik enerjisi tedarik etmek üzere 05.01.2021 tarihinde “Yüksek Tüketimli Müşterilere Yönelik İkili Anlaşma" imzalandığı, müvekkili şirket tarafından davalı tarafa sözleşmeye uygun olarak elektrik enerjisi tedarik edilmiş olmasına rağmen, davalı tarafın 2021 yılı Ekim ve Kasım ayı faturalarını zamanında ödememesi nedeniyle sözleşmesinin feshedilmek zorunda kalındığı, davalının 2021 yılı Aralık ayı elektrik tüketim faturasını ödemediğini, bu faturanın tahsilini sağlamak amacıyla davalı aleyhine Merkezi Takip Sisteminin ... sayılı dosyası ile 01.04.2022 tarihinde icra takibi başlatıldığını, davalının önce tüketim faturasına itiraz ettiği, takipten sonra borcun tahsil edildiği, sözleşmenin davalının sözleşmeye aykırı davranışı sebebiyle feshedilmiş olması nedeniyle davalı tarafa sözleşmenin 10.11 maddesi kapsamında; 24.01.2022 düzenlenme ve 03.02.2022 vade tarihli ... nolu ve 23.857,62 TL tutarlı cezai bedel faturasının tahakkuk ettirildiği, cezai bedel faturasının ...nolu tüketim faturası esas alınarak sözleşmeye uygun olarak hesaplandığı, davalı tarafın bu cezai şart faturasını ödememesi üzerine de 01.04.2022 tarihinde Merkezi Takip Sisteminin ... esas sayılı dosyası üzerinden takip başlatıldığı, davalının 19.04.2022 tarihli dilekçesi ile takibe itirazda bulunduğu, davalının itirazında haksız olduğunu belirterek Merkezi Takip Sisteminin... sayılı dosyasındaki davalının haksız ve mesnetsiz itirazının iptali ile tüm ferileri ile birlikte devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP VE SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;Davacı şirket tarafından müvekkilin faturalarını zamanında ödemediğinden bahisle taraflar arasında yapılan 15.01.2021 tarihli Yüksek Tüketimli Müşterilere Yönelik İkili Anlaşma dayanak gösterildiği ve Merkezi Takip Sisteminin ... sayılı dosyası ile cezai şarta ilişkin icra takibi başlatıldığı, davacı tarafından haksız ve hukuka aykırı başlatılan icra takibine yasal süresi içerisinde itiraz edildiği, müvekkili ...'ın tacir olmaması sebebiyle davaya konu bu sözleşmenin ticari bir sözleşme değil, tüketici sözleşmesi olarak değerlendirilmesinin gerektiği, ayrıca davacı yanca açılan davanın görevsiz Mahkemede açıldığı, davacı tarafın sözleşmenin haksız şartlarından olan maddeye dayanarak müvekkilinden haksız ve hukuka aykırı bir şekilde cezai şart talep ettiği, kabul anlamına gelmemek kaydıyla davacı tarafından talep edilen cezai şartın geçerli olduğu düşünülse dahi, iş bu cezai şartın fahiş olduğunu, müvekkilinin aylık ortalama tüketiminin 8.000-9.000 TL civarında olduğunu, bunun neredeyse 3 katı tutarında olan 23.857,62 TL'nin cezai şart olarak yansıtılmasının fahiş olduğunu belirterek müvekkili aleyhine haksız ve hukuka aykırı olarak ikame edilen iş bu davanın ve müvekkili aleyhine talep edilen icra inkar tazminatının reddine karar verilmesini talep etmiştir. DAVA: Dava elektrik abonelik sözleşmesi kapsamında düzenlenen cezai şart faturasının tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. DELİLLER: -İzmir Ticaret Sicil Müdürlüğünün 13/04/2022 tarihli yazısı ve eki, -İzmir Vergi Dairesinin 17/04/2023 tarihli yazısı ve eki, -İzmir Esnaf ve Sanatlarlar Odasının 14/04/2023 tarihli yazısı ve eki, -Bilirkişi ...nın 07/08/2023 tarihli raporu, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle “cezai şart (ceza koşulu)” kavramı üzerinde durulmasında fayda vardır. Kanun koyucu mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 158-161. maddelerinde “cezai şart” kavramını kullanmış, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 179-182. maddelerinde ise bunun yerine “ceza koşulu” kavramını tercih etmiştir. Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer'î bir edimdir. Borçlu cezai şart ödemeyi taahhüt etmişse, artık alacaklı herhangi bir zarara uğradığını iddia etmek veya zararının şümulünü ispat etmek zorunda kalmadan, tazminat elde etme imkânını bulacaktır. Cezai şartın kararlaştırılabilmesi için asıl borcun mahiyeti önemli değildir; bir verme borcu kadar, yapma veya yapmama borçlarında da cezai şart kararlaştırılabilir (Akman S./Burcuoğlu H./Altop A./ Tekinay, S.S.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s. 358-359). Cezai şartın, kanundaki ifadesi ile ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede buna ilişkin bir hüküm bulunması gerekir. Sözleşmede kararlaştırılmamış olsa dahi temerrüt hâlinde TBK’nın 125/I. maddesi hükmünce alacaklı gecikme tazminatı talep edebilir ise de, ceza koşulunun istenebilmesi için sözleşmede bununla ilgili açık hüküm bulunması şarttır. Cezai şartın esas itibariyle iki temel amacı (işlevi) bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak; diğeri ise, borcun ihlali hâlinde borçlu tarafından ödenecek tazminatı önceden ve götürü olarak belirlemektir. Bu iki temel amacı dışında, cezai şartın (ceza koşulunun) diğer bir amacı da, ifayı engelleyen cezai şartta (dönme/fesih cezasında) borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle sözleşmeden kolayca dönmesini sağlamaktır (Kocaağa, K.: Ceza Koşulu (Sözleşme Cezası), Ankara 2018, s. 31-33). Cezai şart, somut olayda uygulanması gereken ve uyuşmazlığın ortaya çıktığı tarihte yürürlükte bulunan TBK’nın 179–182. maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi:“…Bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa, aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı, ya borcun ya da cezanın ifasını isteyebilir. Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Borçlunun, kararlaştırılan cezayı ifa ederek sözleşmeyi, dönme veya fesih suretiyle sona erdirmeye yetkili olduğunu ispat etme hakkı saklıdır…” düzenlemesini içermektedir. Maddenin birinci bendinde seçimlik cezai şart düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi hâlinde ödenmek üzere cezai şart vaad edilmiş ve aksi de sözleşmede öngörülmemiş ise alacaklı ya sözleşmenin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. Seçimlik cezai şartta alacaklı seçimlik bir yetkiye sahiptir. Buna göre o şartın gerçekleşmesi yani borçlunun asıl edimi hiç veya gereği gibi ifa etmemesi durumunda ya asıl edimin ifasını ister ya da bundan vazgeçerek cezai şartın ödenmesini talep eder. Seçimlik cezai şartta alacaklı hem asıl edimin ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyecektir. Örneğin, satıcının sattığı malı teslim etmemesi hâlinde alıcının mal yerine 100.000TL ceza koşulu isteyebileceği kararlaştırılmışsa, alıcı ister malın teslimini, isterse ceza koşulunu isteyebilir. Görüldüğü üzere burada seçimlik bir hak söz konusu olup, alacaklı ancak ya asıl borcun ifasını ya da ceza koşulunun ödenmesini isteyebilir; alacaklı aynı anda hem asıl borcun ifasını hem de ceza koşulunun ödenmesini kural olarak isteyemez. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, asıl borcun sonraki imkânsızlık nedeniyle ifâ imkânının ortadan kalkması hâlinde, alacaklıya tanınmış olan bu seçim hakkı bir anlam ifade etmez. Asıl borcun ifası imkânsız olduğunda, alacaklı koşulları varsa yalnızca tazminat isteme hakkına sahip olur. Buna göre alacaklı, ya zararının tazmin edilmesini ya da ceza koşulunun ödenmesini ister. Buradaki “seçimlik” ifadesinden, ceza koşulu ile asıl borç arasındaki ilişkinin, seçimlik borçlarda yer alan birden çok edim arasındaki ilişkiye benzediği sanılmamalıdır. Asıl borç ile ceza koşulu arasında gerçek anlamda bir seçimlik borç (alacak) ilişkisi söz konusu olmayıp, yalnızca alacaklıya tanınmış bir seçim hakkı söz konusudur. Bunun önemi şu noktada ortaya çıkar: Borçlu asıl borcun ifasıyla yükümlü olmakla birlikte, alacaklı asıl borcun ifasından vazgeçerek ceza koşulunun ödenmesini istediğini borçluya bildirebilir. Borçlu ceza koşulu kendisinden istenmedikçe yalnız asıl borcu ifa edebilir. Bu seçim hakkı, teknik anlamdaki seçimlik borçtan (alacaktan) farklıdır (Kocaağa, K.: s. 133-136). İkinci bentte düzenlenen ifaya ekli cezai şartta ise alacaklı, açıkça vazgeçmiş veya ifayı kayıtsız şartsız kabul etmiş olmadıkça, hem sözleşmenin ifasını hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilir. Dönme (fesih) cezası olarak da adlandırılan ifayı engelleyen cezai şart ise maddenin üçüncü bendinde hükme bağlanmıştır. Burada borçlunun cezai şartı ödemek suretiyle tek taraflı olarak sözleşmeden dönme hakkına sahip olduğunu ispat yetkisi saklı tutulmuştur. Böylece borçlu alacaklı ile yaptığı anlaşmada dilerse sözleşmeden dönmeyi ve alacaklıya sadece cezai şart ödemeyi kararlaştırabilir. Bu tür cezai şartta borçlu cezayı ödemek suretiyle sözleşmeden dönebileceği gibi, alacaklı da sadece cezai şartın ödenmesini talep edebilir. Bu durumda artık alacaklı borçludan asıl edimin ifasını isteyemeyecektir. Seçimlik ve ifaya eklenen ceza koşulu, borçlunun borcunu ihlal etmesine karşı alacaklıya bir talep hakkı sağlarken, dönme cezası borcun ihlali koşulu aranmaksızın, belirli bir meblağı ödemek suretiyle borçluya sözleşmeyi sona erdirme imkânı verir. Borçlu, borca aykırı davranışı bulunmasa bile, ceza koşulunu ödeyerek sözleşmeyi ortadan kaldırabilir. Burada asıl borcun ifasının yerini dönme (fesih) cezası almaktadır. Bundan dolayı dönme cezasının, asıl borcun alacaklı lehine ifasını teminat altına almak gibi bir işlevinin bulunmadığı, aksine onu zayıflatıcı rol oynadığı söylenebilir. Gerçekten, “borcumu ifa etmekten vazgeçersem 1.000TL ödeyeceğim” ifadesinde yerini bulan dönme cezasında asıl borcun ifasının teminat altına alınması suretiyle alacaklının hukukî durumunun güçlendirilmesi değil, aksine dönme cezasını ödemek ve sözleşmeden dönmek (veya sözleşmeyi feshetmek) suretiyle borçlunun durumunun iyileştirilmesi söz konusudur (Kocaağa, K.: s. 145-154). Cezai şarta ilişkin hükümler emredici nitelikte değildir. Taraflar bunların aksini kararlaştırabilirler. Borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi dışında kalan diğer borca aykırılık hâlleri için ifaya eklenen ceza koşulu kararlaştırabilecekleri gibi; bu iki ihlal durumu için seçimlik ceza koşulu da kararlaştırabilirler. Örneğin satıcının ayıplı mal teslim etmesi hâlinde, alacaklıya hem ayıpsız bir mal teslim edileceği hem de ceza koşulu ödeneceği kararlaştırılabilir. Ayrıca tarafların, ceza koşulu anlaşmasında, seçimlik ceza koşulu ile ifaya eklenen ceza koşuluna birlikte yer vermeleri de mümkündür (Kocaağa, K.: s.138-139). İstisnası cezanın tenkisiyle (indirilmesiyle) ilgili TBK’nın 182. maddesinde düzenlenmiş olup, maddenin birinci bendinde ceza miktarını tarafların serbestçe belirleyebilecekleri belirtildikten sonra, üçüncü bendinde bu ceza miktarının hâkim kararı ile azaltılabileceği öngörülmüştür. Nitekim aynı hususlara Hukuk Genel Kurulunun 12.11.2014 tarihli ve 2013/15-1140 E., 2014/905 K. ; 29.11.2017 tarihli ve 2017/3-998 E., 2017/1459 K. sayılı kararlarında da değinilmiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 179/II. maddesinde ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir denilmek suretiyle ifaya ekli cezayı düzenlemiştir. Bu cezaya, gecikme cezası da denmektedir. Anılan hükme göre borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde, alacaklı hem aynen ifayı, hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilecektir. Bu nedenle, burada ceza koşulunun aynen ifaya ilave olarak (kümülatif) talep edilebilmesi olanaklıdır. Örneğin, bir inşaat sözleşmesinde yüklenici, işin teslim edilmesi gerektiği tarihten itibaren geciktiği her gün için iş sahibine 10.000TL ceza koşulu ödemeyi taahhüt etmişse, yüklenicinin borcunu ifada gecikmesi hâlinde, iş sahibi hem gecikilen her gün için 10.000TL ceza koşulunu hem de inşaatın bitirilmesini isteyebilir. İfaya eklenen ceza koşulu, özellikle borcun geç ifa edilmesi hâlinde uygulanır ve uygulamada en çok rastlanan ceza koşulu türüdür. Ceza koşulunun amacı da onun ifaya eklenen nitelikte olup olmadığının tespitinde önemli rol oynayabilir. Borçlunun borca aykırı davranışı hâlinde alacaklının ifaya ek olarak talep ettiği alacak bir ceza koşulu alacağı ise, zarar koşulunu gerektirmez. Alacaklı borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle zarara uğramasa dahi kararlaştırılan ceza koşulunu talep edebilir. İfaya ekli cezai şartın istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi hâlde cezai şartı isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazı kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez, talep edilebilir. Cezayı isteme hakkının saklı tutulması (çekince, ihtirazı kayıt), yenilik doğuran bir irade beyanı olup, ifa anında açıkça yapılmalıdır. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına düşülecek bir kayıtla veya ifayı kabulden önce yapılacak yazılı bildirimle yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir eylem veya işlem ile gerçekleştirilebilir. Açık feragat ise, borçluya yöneltilen ve varması gereken bir irade beyanıyla veya sözleşmeye önceden ifanın çekincesiz kabul edileceğine ilişkin bir hükmün konulmasıyla olur. Bazen de, çekincenin varlığı bazı koşulların gerçekleşmesine bağlanabilir (Selimoğlu, Y.E.; Eser Sözleşmesi, 4. Baskı, Ankara 2017, s. 350-353). İtirazın iptali davasının koşullarını; ilamsız bir icra takibine girişilmesi, bu takip nedeniyle çıkarılan ödeme emrine 7 günlük itiraz süresi içinde itiraz edilmiş olması, borçlunun itirazının alacaklıya tebliğinden itibaren 1 yıllık hak düşürücü süre içinde mahkemeden itirazın iptalinin talep edilmesi şeklinde sıralamak mümkündür. İtirazın iptali davası icra takibi ile sıkı sıkıya bağlıdır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.2004 tarih 2004/19-410 Esas, 2004/471 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, itirazın iptali davasının görülebilmesi için, öncelikle ortada takip hukuku kuralları çerçevesinde yasaya ve yöntemine uygun şekilde yapılmış geçerli bir icra takibinin bulunması gerekir. Ortada geçerli bir takibin bulunmadığı durumlarda, itirazın iptali davasının görülebilmesine usulen olanak yoktur. Bu husus dava şartıdır ve mahkemece re’sen gözetilmesi gerekmektedir. 2004 Sayılı İİK'nın 67/2. maddesi uyarınca icra inkar tazminatına hükmedilmesi için borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının dava ederek haklı çıkması zorunludur. Borçlunun kötüniyetle itiraz etmiş olması yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatına, işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır. Bunlardan ayrı alacağın likit ve belli olması gerekir. Borçlu, yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve belli olduğunun kabulü gerekir. Öte yandan, alacağın muhakkak bir belgeye bağlı olması da şart değildir. İİK 67/2. madde hükmünün amacı, borçlu olduğu miktarı bilebilecek veya bilebilecek durumda olan borçlunun icra takibine konu alacağın varlığına haksız olarak itiraz etmesini önlemektir. (Prof.Dr.B.Kuru İ.İ.Huk.2008.İst.sh.230-231). Yukarıda yapılan açıklamalar ve tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; davacının, elektrik abonelik sözleşmesinden kaynaklanan cezai şart alacağına istinaden davalı aleyhinde Merkezi Takip Sisteminin ... esas sayılı dosyasında takip başlattığı, ödeme emrinin davalı borçluya 16/04/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davalı borçlunun borca ve ferilerine ilişkin olarak yasal süresi içerisinde 19/04/2022 tarihinde itirazda bulunduğu, itiraz üzerine icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verildiği, davacının iş bu dava ile taraflar arasında perakende elektrik satış abonelik sözleşmesi bulunduğu, bu kapsamda davalıya elektrik enerjisi sağlandığı, davalının elektrik tüketim faturalarını süresinde ödemediği, faturaların ödenmemesi nedeniyle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiği, sözleşmenin 10/3-10/11. maddeleri uyarınca cezai şart faturasının tahakkuk ettirildiği, cezai şart faturasının ödenmemesi üzerine iş bu davaya konu takibin başlatıldığı, sözleşmeye uygun şekilde faiz talep edildiği, takibe yapılan itirazın haksız olduğu iddiası ile iş bu davayı ikame ettiği, davalının zamanaşımı ve hak düşürücü süre ile görev ve yetki itirazında bulunduğu, takipte dayanılmayan belgelerin davada delil olarak kullanılamayacağı, davacı tarafından düzenlenen sözleşmenin tip sözleşme olduğu, genel işlem koşulu mahiyetinde olduğu, sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, talep edilen faizin fahiş olduğu, sözleşme davacı tarafından feshedildiğinden cezai şartın ifasının istenemeyeceği, aksi kanaat halinde fahiş cezai şartın indirilmesi gerektiğini savunduğu, taraflar arasında mahkememizin görevli ve yetkili olup olmadığı, dava ve takip konusu alacağın hak düşürücü süre ve zamanaşımına uğrayıp uğramadığı, davacının takipte dayanmadığı belgelere delil olarak dayanıp dayanamayacağı, taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin geçerli olup olmadığı, davacının cezai şart talep edip edemeyeceği, talep edebilecek ise talep edebileceği miktarın ne kadar olduğu, takibe yapılan itirazın iptali koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında anlaşmazlık bulunduğu anlaşılmıştır. İzmir Esnaf ve Sanatlarlar Odasının 14/04/2023 tarihli cevabı yazısına göre davalının pastahanecilik, tatlıcılık esnaf kaydının bulunduğu, İzmir Vergi Dairesinin 17/04/2023 tarihli cevabı yazısına göre davalının uyuşmazlık konusu dönemde bilanço esasına göre defter tuttuğu, tacir sayılan kimselerden olduğu, her iki tarafı tacir olan ve tarafların ticari işletmesini ilgilendiren ve ticari satım sözleşmesinden (elektrik abonelik sözleşmesinden) kaynaklanan nispi ticari dava niteliğindeki uyuşmazlıkta mahkememizin görevli olduğu belirlenmiştir. Davalı tarafından mahkememizin yetkisine itiraz edilmiş ise de, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinin davalının kabulünde olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 16.7 maddesinde İzmir Mahkemelerinin yetkili kılındığı, tarafların tacir olduğu,6100 sayılı HMK nun 17 vd maddeleri uyarınca mahkememizin yetkili olduğu anlaşılmakla davalının yetki itirazının reddine karar verilmiştir. Davalı tarafından hak düşürücü süre itirazında bulunulmuş ise de, davaya konu takibin 01/04/2022 tarihinde başlatıldığı, davalının 16/04/2022 tarihli itirazı üzerine takibin durduğu, davalının itirazının davacı alacaklıya tebliğ edilmediği, bu sebeple İİK'nun 67.maddesinde öngörülen 1 yıllık hak düşürücü sürenin işlemeye başlamadığı, davalının hak düşürücü süre itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davalı tarafından zamanaşımı defi ileri sürülmüş ise de sözleşme ilişkisinin davalının kabulünde olduğu, takip ve davaya konu alacağın sözleşmeden kaynaklandığı, takiple zamanaşımının kesildiği, takip ve dava tarihi arasında 10 yıllık sürenin gerçekleşmediği, davalının zamanaşımı definin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Mahkememizce taraflar arasındaki sözleşme, takibe dayanak fatura ve sözleşme dönemi boyunca düzenlenen diğer tüketim faturalarının dosyaya kazandırıldığı ve dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, bilirkişinin 07/08/2023 tarihli raporunda; Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından her yıl “serbest Tüketici' niteliği kazanılabilmesi için gereken yıllık elektrik enerjisi tüketim miktarları tespit edildiği ve Kurul kararı olarak yayınlandığı, 2021 yılı için Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından tespit edilen serbest tüketici limitinin yıllık 1.200 kwh olduğu, davalının 2021 yılı tüketiminin 100.000 KWh'dan daha yüksek olduğu için serbest tüketici” niteliğinde olduğu, serbest tüketici niteliğini kazanan tüketiciler/abonelerin ihtiyaç duydukları elektrik enerjisini bulundukları bölgede görevli tedarik şirketinden alabilecekleri gibi Türkiye'nin herhangi bir yerinde faaliyet gösteren tedarik şirketlerinden alma hakkına sahip olduğu, davalı ...'ın serbest tüketici olmasına rağmen bu özelliğini kullanmadan isterse İzmir'de görevli tedarik şirketi olan ... Elektrik Perakende Satış A.Ş.'den son kaynak tedariği kapsamında ve EPDK ulusal tarifeleri üzerinden enerji alabileceği gibi isterse serbest tüketici olarak Türkiye'de faaliyet gösteren yüzlerce özel tedarik şirketlerinden herhangi biri ile İkili Anlaşma yaparak işletmesine elektrik tedarik etme hakkına sahip olduğu, bu sebeple davalı vekilinin, davalının davacıdan hizmet alabilmesinin tek yolunun iş bu sözleşmenin imzalanması olduğu, davalının sözleşmeyi imzalamamış olması halinde davacı tarafından kendisine enerji tedariğinin sağlanmayacağı yönündeki beyanının yerinde olmadığı, davalı ...'ın davacı... Perakende Enerji Tic. A.Ş. ile ikili anlaşma kurmak zorunda olmadığı, enerjisini Türkiye'de faaliyet gösteren yüzlerce tedarik şirketinden herhangi biri ile uzlaşarak ve ikili anlaşma imzalayarak alma hakkı bulunduğu, serbest tüketicilerin de kendi içerisinde 'Tüketimi Düşük Serbest Tüketici' “Tüketimi Yüksek Serbest Tüketici' olarak ikiye ayrıldığı, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin “Tanımlar ve Kısaltmalar”' başlıklı 4. Maddesinde Tüketimi düşük serbest tüketicinin yıllık elektrik enerjisi tüketimi 100.000 kWh'tan düşük olan serbest tüketiciyi tanımlamak için kullanıldığı, EPDK tarafından Serbest tüketici limitinin çok düşük miktarlara düşürülmesi nedeniyle “serbest tüketici' sayısının çok arttığı, serbest tüketiciler ile tedarik şirketleri arasında düzenlenen sözleşmelerden kaynaklanan anlaşmazlıkların da artması üzerine, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde “düşük tüketimli serbest tüketicileri" koruyucu bazı hükümlerin eklendiği, zira tüketimi düşük serbest tüketicilerin genellikle mesken aboneleri yada küçük esnaf ve küçük ticari işletmelere ait abonelikler olduğu, davalının yıllık elektrik tüketimi (İkili Anlaşmadan bir yıl öncesi olan 2020 yılında) 100.000 kWh'dan fazla olduğundan Yönetmelikteki “Düşük Tüketimli Serbest Tüketici" sınıfına girmediği, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinde yıllık tüketiminin 100.000 kWh'ın üzerinde olan 'tüketimi yüksek serbest tüketiciler' için herhangi bir düzenleme olmadığı, bu tür tüketicilerin tedarik şirketleri ile serbestçe ikili anlaşma düzenlemelerinin amaçlandığı, davalı ...'a ait ...Karşıyaka İzmir adresindeki işyerinde (Buket Pastanesi) kurulu 24825485 tesisat nolu elektrik aboneliğine elektrik enerjisi tedarik edilmesi amacıyla davacı... Perakende Enerji Tic. A.Ş. ile davalı arasında 05.01.2021 tarihinde “Ticarethane abone grubu üzerinden 'Yüksek Tüketimli Müşterilere Yönelik İkili Anlaşma' imzalandığı, ikili anlaşmaya göre 01.02.2021 tarihinden 31.01.2022 tarihine kadar 12 aylık anlaşma süresinde davalıya temin edilecek aktif elektrik enerjisinin sözleşmedeki formüle göre temin edilmesi konusunda anlaşıldığı, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin EPDK tarafından yayımlanan ulusal tarifelere yapılacak bir indirim üzerinden değil, EPİAŞ (Elektrik Piyasaları İşletim A.Ş.) denetiminde oluşan elektrik enerjisi Piyasa Takas Fiyatı (PTF) ve YEKDEM (Yenilenebilir Enerji Kaynakları Destekleme Mekanizması) birim fiyatlarına bağlı bir sözleşme olduğu, bu nedenle piyasada oluşan PTF ve YEKDEM bedellerine göre davalının satın aldığı elektrik enerjisinin birim fiyatının piyasa koşullarına bağlı olarak her ay düşme yada yükselme riski bulunduğu, bu sözleşmeye göre davacı Tedarikçi şirketin, serbest piyasa fiyatları üzerinden temin edeceği aktif elektrik enerjisinin maliyeti üzerine sözleşmede belirtilen (k) katsayısı oranında (Bu sözleşme için K= 1,0398'tir) kar marjı ekleyerek sattığı, davacı şirketin serbest piyasa fiyatları üzerine eklemiş olduğu kar marjının %3,98 olduğu, kar marjının bu derece düşük olduğu ve davacının diğer fatura bileşenlerini de tahsil ederek ilgili kurumlara aktarmayı üstlendiği dikkate alındığında, ikili anlaşma kapsamında tahakkuk ettirilecek faturaların zamanında ödenmesinin önem arz ettiği, davacı tarafından davalı adına düzenlenen 11 adet faturadan 10 adedinin 30-79 gün gecikme süresi ile ödendiği, bir adedinin ise takip konusu yapılmak suretiyle tahsil edildiği, ikili anlaşma ön bilgilendirme formunda, taraflarca güvence bedelinin 450,00 TL olarak alınmasının kararlaştırıldığı, bunun da 400,00 TL'lık kısmının davalıdan tahsil edildiği, tahsil edilen 400,00 TL güvence bedelinin davalının borcundan 17.01.2022 tarihinde mahsup edildiği, davalı vekilinin taraflar arasındaki ikili anlaşmanın 8. Maddesinde güvence bedelinin müşteriye iade edileceğinin düzenlendiği, davacı tarafından alınan güvence bedelinin geç ödendiği iddia edilen faturalardan mahsup edilmediği ve davalıya da iade edilmediği yönündeki itirazının geçerli olmadığı, davalı ile davacı... Perakende Enerji Tic. A.Ş. arasında Yüksek Tüketimli Müşterilere Yönelik İkili Anlaşma'nın imzalanmasından sonra davalıya düzenlenen tüm dönem faturaların vadesinden sonra ödenmesi ve 03.01.2022 düzenlenme, 17.01.2022 son ödeme tarihli 2021/12 dönem faturasının ödenmemesi üzerine taraflar arasındaki ikili anlaşmanın iptal edildiği, davalı şirketin davacının portföyünden çıkarıldığı ve davalı aleyhine bu davanın konusu olmayan Merkezi Takip Sisteminin 2022/367161 sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalının takibe konu edilen 2021/12 dönem borcunu takip tarihinden (01.04.2022) sonra taksitle ödeyerek dosya borcunu kapattığı, taraflar arasında ikili anlaşmanın geçerli olduğu dönemde davalıya düzenlenen ek yüksek faturanın 12.312,52 TL tutarlı 2021/12 dönem faturası olduğu, bu fatura tutarından tüketim bedeli niteliğinde olmayan 383,71 TL'lık gecikme zammı düşüldüğünde fatura bedelinin 12.312,52 - 383,71 =11.928,81 TL olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 10.11 maddesine göre cayma bedelinin en yüksek fatura tutarının 2 katı olduğundan cayma bedeli faturasının 11.928,81 x 2 = 23.857,62 TL olduğu, davacı şirket tarafından davalıya düzenlenen cayma bedeli faturasının da aynı tutarda olduğu, taraflar arasındaki ikili anlaşmada faturaların vadesinde ödenmemesi halinde müşterinin sözleşmesinin tek taraflı olarak feshedileceği ve sözleşmenin feshedilmesine müşteri tarafından sebep olunması durumunda ise, müşteriye sözleşme dönemi içerisinde tahakkuk eden en yüksek tutarlı faturanın 2 katı tutarında cayma bedeli tahakkuk ettirileceği belirtildiğinden, davalıya 03.01.2022 tanzim, 17.01.2022 son ödeme tarihli ve 23.857,62 TL tutarlı cayma bedeli tahakkukunun ikili anlaşmaya uygun olduğu, taraflar arasındaki İkili Anlaşma'da gecikme halinde 6183 sayılı yasanın 51.maddesine göre belirlenen aylık orana 1 puan ilave edilmesi suretiyle gecikme faizinin hesaplanacağının belirtildiği, ilgili dönemde anılan hükme göre uygulanacak gecikme zammı oranının aylık %2,6, yıllık %31,2 olduğu, bu kapsamda yapılan hesaplamada davalının takip tarihindeki borcunun asıl alacak 23.857,62 TL, işlemiş faiz 1.530,07 TL olmak üzere toplam 25.387,69 TL olduğu, davacı şirketin takipteki toplam talebinin 25.020,04 TL olduğu, davacının talebi ile bağlı kalınması gerektiği yönünde görüş ve kanaat bildirildiği anlaşılmıştır. Davalının cezai şarta ilişkin sözleşme hükmünün genel işlem koşulu ve geçersiz olduğuna ilişkin savunması yönünden yapılan incelemede; Yargıtay ... Hukuk Dairesi'nin ... Karar nolu 29/05/2017 tarihli ilamında da vurgulandığı üzere bir sözleşmenin 6098 sayılı TBK’nın 20 vd. maddeleri uyarınca genel işlem koşulları denetimine tâbi tutulması için kanunda belirtilen ölçütlerin uygulanması gerektiği, 818 sayılı BK'da olduğu gibi 6098 sayılı TBK’da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin geçerliliği için 6098 sayılı TBK’na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem koşulları içermemesi unsuru getirildiği, hem tüketiciler hem de tacirler için geçerli olan genel işlem koşulları denetiminin, sözleşmelerin imzalanması aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük kuralları kapsamında koruduğu, bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları nedeniyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu niteliğinde olup olmadığının tespit edilmesi gerektiği, bu anlamda sözleşmenin tipi, türü ve niteliğinin önem taşımadığı, bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıklarının önem taşımadığı, hangi tür sözleşme hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususunun Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerektiği, içerik denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerektiği anlaşılmakla açıklanan yöntemle yapılan inceleme sonucunda davalının yüksek tüketimli serbest müşteri olduğu, başka tedarikçilerle dilediği koşullarda sözleşme yapma imkanına sahip olduğu, buna rağmen sözleşme koşullarında davacı ile uzlaştığı ve davacıdan mal ve hizmet satın aldığı, ayrıca sözleşmenin niteliği itibariyle davacının düşük kar marjı ile davalıya hizmet sunduğu, bu hizmetin yerine getirilmesinin davalının edimlerini süresinde yerine getirmesi ile mümkün olduğu, davalının sözleşmeye aykırılığı halinde davacının menfaatlerinin korunması için davacıyı koruyucu hükümlere sözleşmede yer verilmesinin taraflar arasındaki menfaat dengesi açısından gerekli olduğu, bu sebeple mahkememizce davaya dayanak sözleşmede genel işlem şartlarına aykırılık tespit edilmemiştir. Davacı ile davalı arasında 01.02.2021 tarihinden 31.01.2022 tarihine kadar 12 aylık süre için Yüksek Tüketimli Müşterilere Yönelik İkili Anlaşma imzalandığı, davacının tedarikçi, davalının ise müşteri olduğu, taraflar arasındaki sözleşmenin 16/2. maddesi uyarınca davacı tedarikçinin defter ve kayıtlarının münhasır delil olarak olarak kabul edildiği, davalı tarafından tüketim faturalarının süresinde ödenmemesi üzerine davacı tedarik şirketi tarafından taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiği, ayrıca cezai şart tahakkuk faturası düzenlediği ve bu faturaya ilişkin olarak da iş bu davaya konu Merkezi Takip Sisteminin ...Esas sayılı takibinin başlatıldığı, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7/2. maddesi uyarınca davalının fatura bedelini tahakkuk tarihinden itibaren 10 gün içinde ödemekle yükümlü olduğu, sözleşmenin 7/3. maddesine göre gecikme halinde davacı tedarikçinin 6183 sayılı AATUHK'nın 51. Maddesine göre belirlenen aylık orana bir puan ilave edilmesi suretiyle bulunacak oranda gecikme faizi ve kdv talep edebileceği, sözleşmenin 10/3-11. maddesine göre müşterinin herhangi bir faturasını son ödeme tarihine kadar ödememesi halinde davacı tedarikçinin bildirim yapmaksızın sözleşmeyi derhal feshedebileceği, davalı müşterinin, sözleşmeyi süresinden önce feshetmesi ve/veya feshine sebebiyet vermesi ve/veya sözleşmeye aykırı davranması ve/veya işbu madde kapsamında belirtilen sebeplerle sözleşmenin feshedilmesi/feshedilmiş sayılması hallerinde davalı müşterinin sözleşme süresi boyunca tahakkuk etmiş en yüksek fatura bedelinin iki katı tutarındaki bedeli cezai şart olarak ödeyeceği, anılan hükümler uyarınca davacı tedarikçinin tüketim fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine bildirim yapmaksızın sözleşmeyi feshedebileceği, sözleşmede kararlaştırılmış olan ceza koşulunun TBK'nın 179/2. maddesinde düzenlenmiş bulunan ifaya ek ceza koşulu olduğu, davalı tarafın "sözleşmedeki yükümlülüklerini yerine getirdiği veya ihlalin sözleşmede belirtilen süre içinde giderildiği"ne dair delil sunmadığı, somut olayda, cezai şarta ilişkin sözleşmedeki hükmün, genel işlem şartı olarak nitelendirilebilecek bir düzenleme olmadığının da açık olduğu, davalı tarafından sözleşme dönemi içerisinde düzenlenen 11 adet faturanın süresinde ödenmediği, 11 adet faturadan 10 adedinin süresinden sonra ödendiği,1 adedinin ise davacı şirket tarafından başlatılan icra takibi ile davalıdan tahsil edildiği, davacı açıkça sözleşme ile kararlaştırılan ceza koşulu hakkından feragat etmediğinden ve sözleşmeyi feshetmesi nedeniyle ifayı çekincesiz kabul etme olayı da gerçekleşmediğinden sözleşmede belirlenen ceza koşulunu talep edebileceği, davalının sözleşme edimi olan fatura borçlarını süresinde ödemediği, davacının bunun üzerine sözleşmeyi haklı nedenle feshettiği, sözleşmenin 10. maddesine göre hesaplanacak fesih tazminatına hak kazandığı, davalı müşteriden cezai şart talep edebileceği, davalının düşük tüketici vasfında olmadığı, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 20. maddesi hükümlerinin davalı yönünden uygulanamayacağı, sözleşme dönemi içerisindeki en yüksek tüketim faturasının 2(iki) katı kadar cezai şart alacağının doğduğu, bu nedenle davacının cezai şartı talep edebileceği, ancak davalı abonenin kullanım süresi ve sözleşme süresince gerçekleşen tüketim miktarları ve bedelleri gözetildiğinde mahkememizce resen, bilirkişi tarafından hesaplanan ve takibe sıkı sıkıya bağlılık gereği takip talebinde belirtilen cezai şart asıl alacağı ve işlemiş faiz tutarları üzerinden %40 oranında indirim yapılmasının uygun görüldüğü, yerleşik Yargıtay kararlarında belirtildiği üzere, 6098 sayılı TBK'nın 88 ve 120. maddeleri hükümlerinin ticari işlerde uygulanamayacağı, tacir olan taraflar arasında sözlemenin 7.3 maddesinde kararlaştırılan faiz oranına göre davacının faiz talep edebileceği, buna göre davacının Merkezi Takip Sisteminin... esas sayılı takip dosyasında 14.314,57 TL asıl alacak ve 697,45 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.012,02 TL alacak talep edebileceği, davacının takipte talep ettiği %31,20 faizin taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olduğu, mahkememizce alınan bilirkişi raporunun yapılan açıklamalar kapsamında usul ve yasa ile dosya kapsamına uygun, gerekçeli, denetime ve hükme esas alınmaya elverişli olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir. İcra inkar tazminatı yönünden yapılan değerlendirmede ise, sözleşme hükümleri dikkate alındığında cezai şart bedelinin likit olduğu, davacının icra inkar tazminat talebinin yerinde olduğu anlaşılmakla mahkememizce kabul edilen alacak miktarı üzerinden icra inkar tazminatı talebinin kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davanın KISMEN KABULÜ ile Merkezi Takip Sisteminin ... esas sayılı takip dosyasına davalı borçlu tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 14.314,57 TL asıl alacak ve 697,45 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 15.012,02 TL alacak ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek %31.20 faizi ile birlikte DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE, 2- 15.012,02 TL alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 3.002,40 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, 3-Alınması gerekli 1.025,47 TL karar ve ilam harcından davacı tarafından yatırılan 179,90 TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 845,57 TL karar ve ilam harcının davalıdan tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDEDİLMESİNE, .../... 4-Davacı tarafından yapılan 179,90 TL başvuru harcı, 179,90 TL peşin harç, 1.250,00 TL bilirkişi ücreti, 82,50 TL müzekkere-tebligat-posta giderinden oluşan toplam 1.692,30 TL yargılama giderinin davanın kısmen kabulü ile kısmen reddi sebebiyle tarafların haklılık oranına göre (15.012,02/25.020,04=0,59) 1.015,37 TL'nin davalıdan tahsili davacıya ÖDENMESİNE, bakiye kısmın davacı üzerinde BIRAKILMASINA, 5-Davacı kendisini dava ve duruşmalarda vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin 13/1-4. maddesi uyarınca takdir edilen 15.012,02 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya ÖDENMESİNE, 6-Mahkememizce reddedilen kısım takdiri indirim kapsamında olması nedeniyle davalı yararına vekalet ücreti takdir edilmesine YER OLMADIĞINA, 7-6100 sayılı HMK'nın 333. maddesi uyarınca taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansından bakiye miktarın kararın kesinleşmesinden sonra taraflara İADESİNE, 8-İzmir Arabuluculuk Bürosu'nun...sayılı arabuluculuk dosyasında suçüstünden karşılanan 3.120,00 TL arabuluculuk ücretinin 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11-13. maddesi uyarınca davalıdan tahsili ile HAZİNEYE İRAD KAYDINA, Dair, karar HMK 341vd maddeleri gereğince tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içerisinde Mahkememize veya aynı nitelikteki başka yer Mahkemesine verilecek dilekçe ile İzmir Bölge Adliye Mahkemeleri nezdinde istinaf yolu açık olmak üzere taraf vekillerinin yüzlerine karşı açıkça okunup usulen anlatıldı. 22/09/2023 Katip ... Hakim ... E-İMZA E-İMZA