İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi 2024/188 E. 2024/766 K.

T.C. İSTANBUL 16. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2024/188 Esas KARAR NO : 2024/766 DAVA : İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA DEĞERİ : 512.821,92 TL DAVA TARİHİ : 27/07/2020 KARAR TARİHİ : 21/11/2024 Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin sermayesinin tamamı ... Belediyesi'ne ait olan, asıl iştigal konusu kentsel dönüşüm ve inşaat işleri olan şirket olduğunu, müvekkili ile davalı ...İnşaat San. ve Tic A.Ş. arasında 04/12/2014 tarihli, Bakırköy ... Noterliği'nin ...yevmiye sayılı, düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şeklinde taşeronluk sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin 4. maddesinde işin süresinin, yer tesliminden itibaren temel üstü ruhsatına kadar geçecek (30) otuz gün hariç olmak üzere, (550) beş yüz elli gün olarak belirlendiğini, sözleşmenin 16. maddesinde, yüklenicinin inşaatı hiç bitirmemesi veya kötü ya da ayıplı ifa etmesi ya da yüklenicinin diğer tüm sözleşmeye aykırılık hallerinde... yüklenicinin, işverene 500.000 (Beş yüz bin) TL cezai şart ödeyeceğinin kabul edildiğini, davalı şirketin, inşaatın yapımı ve tamamlanması aşamalarında sözleşmeye uygun davranmadığını, sözleşmeye aykırı olarak, inşaatı eksik ve hatalı yaptığını, müvekkilinin başka inşaat şirketlerinden yardım ve onarım hizmeti almasına ayrıca anahtar teslimi yapılan kat malikleri ve arsa sahiplerinin mağdur olmasına neden olduğunu, davalı şirkete sözlü olarak çokça uyarılarda bulunulduğunu, mağduriyetlerin giderilmesi istenmişse de davalı tarafından gideriliyormuş gibi yapılarak, işçilerin inşaat alanına gönderildiğini ancak hiçbir düzeltme yapılmadan, iş tamamlanmadan, bırakıp gittiklerini ve müvekkilini oyalama yoluna gittiklerini, bunun üzerine davalıya 18/01/2019 tarihli ihtarname gönderilmek suretiyle, ihtarnamenin tebliğinden itibaren 10 günlük süre içerisinde yapılan işlerin sözleşmenin 12. maddesine uygun şekilde düzeltilmesinin aksi halde sözleşmeden kaynaklanan cezai şartın talep edileceğinin ihtar edildiğini, ihtarnameye rağmen herhangi bir düzeltme olmaması nedeniyle bu kez Bakırköy ... Noterliği'nin 20/08/2019 tarihli ihtarnamesi gönderilerek sözleşmenin 16. maddesinde yer alan 500.000 TL cezai şartın talep edileceği ve işin başkasına tamamlatılması halinde kendilerinden bedelinin talep edileceğinin ihtar edildiğini, davalı şirketin hiçbir şekilde kötü ve kusurlu yapılan işleri düzeltmemesi sonucunda, Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ... Değişik İş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırıldığını, tespit raporunda müvekkilinin başkaca şirkete yaptırmak zorunda kaldığı işler için ödeyebileceği miktarın 113.894 USD + KDV olarak belirlendiğini, bugünkü kur ile 780.000,00 TL + KDV'ye karşılık geldiğini, davalı hakkında İstanbul ... İcra Dairesi'nin ...Esas sayılı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından ödeme emrine kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, itirazların haksız olduğunu, davadan önce başvurulan arabuluculuk faaliyetinin anlaşmama ile sonlandırıldığını beyanla fazlaya ilişkin her türlü talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla davalının İstanbul 11. İcra Dairesi'nin 2019/37016 esas sayılı dosyasındaki icra takibine yaptığı itirazın iptaline ve takibin bu miktarlar üzerinden devamına, davacı müvekkili lehine İİK'nın 67/2 maddesi uyarınca dava ve takip konusu yapılan toplam 512.821,92 TL alacak miktarı üzerinden %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazmanatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. CEVAP: Davalı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı ... A.Ş. arasında Bakırköy... Noterliğinin 04/12/2014 tarih ve ... yevmiye sayılı düzenleme şeklinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi şeklinde taşeronluk sözleşmesi akdedildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında yüklenici firma olan müvekkilinin, sözleşmeler çerçevesinde kendi edimini süresi içinde ayıpsız, eksiksiz, sözleşme gereklerine uygun şekilde teslim ettiğini, taraflar arasında imzalanan yapım işleri geçici kabul tutanağında davacının müvekkili tarafından yapılan işleri geçici kabul bakımından incelediğini ve tespit edilen eksiklikleri liste halinde belirlediğini, müvekkili tarafından söz konusu eksikliklerin de tamamlandığını, müvekkilinin kendisine gönderilen ihtarnamelerde belirtilen ayıpları da giderdiğini, inşaatın başlangıcından bitimine kadar davacının inşaatın başında devamlı olmak üzere bir mühendis bulundurduğunu, yapılan her türlü işlem ve inşa sürecinin davacının elemanı olan ... isimli mühendisin denetimi, kontrolü ve yönlendirmesi ile yapıldığını, inşaat sürecinde müvekkili şirketin, fenni teknik ve usullerin dışına çıkması, kötü malzeme kullanması veya işi gereği gibi yapmamasının kesinlikle söz konusu olmadığını, davacı taraf her ne kadar Bakırköy ...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin ...Değişik iş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırmış ise de, tespit dosyasına itirazlarında da belirtildiği gibi bilirkişinin kendisine verlien görevi yerine getirmediğini, bu bağlamda kusur ve sorumluluğun da kime ait olacağını tespit etmediğini, bilirkişi tarafından sunulan teknik raporun her yönü ile eksik, yanlış ve hatalı olduğunu, TBK'nın 179. maddesine göre ceza koşulunun yerine getirilmesinin istenilebilmesi için ifanın talep edilmemiş olması gerektiğini, alacaklının ifayı talep etmesi halinde artık bundan dönerek cezayı talep etmesinin mümkün olmadığını, davacının müvekkiline gönderdiği tüm ihtarlarında ifayı talep ettiğini, ifayı talep etme yönünde seçimlik hakkını kullanan davacının, işbu dava ile icra takibine konu ettiği ceza-i şartı, bu aşamadan sonra talep etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu beyanla davanın reddine, takipte haksız ve kötü niyetli olan davacı tarafın alacağın %20'sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Mahkememiz tarafından deliller toplanılmış, ilgili belgeler celp edilerek dosya içerisine alınmıştır. Mahkememizde açılan işbu dava, cezai şart bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı taleplerine ilişkindir. Mahkememizce İstanbul ... İcra Dairesi'nin...Esas sayılı dosyasının celp edilerek incelenmesi ile; davacı tarafından davalı aleyhine asıl alacak 500.000 TL, işlemiş faiz 12.821,92 TL olmak üzere toplam 512.821,92 TL alacağın tahsili amacıyla ilamsız icra takibi başlatıldığı, takibe dayanak olarak Bakırköy.. Noterliğinin 04/12/2014 tarihli, ... yevmiye sayılı sözleşmesinin 16. maddesi uyarınca 20/08/2019 tarihli ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile ihtar edilen cezai şart bedelinin gösterildiği, ödeme emrinin davalıya 15/10/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalının 17/10/2019 tarihli dilekçesi ile, işlerin eksiksiz olarak yapılıp teslim edildiği, ayrıca cezai şart talep edebilme koşullarının oluşmadığından bahisle borca ve ferilerine itiraz ettiği, takibin durduğu, davacı tarafından arabuluculuk kurumuna başvurulduğu ancak tarafların uzlaşamadıkları, 07/07/2020 tarihli anlaşmazlık tutanağının düzenlendiği ve iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizin ... Esas 2021/391 Karar sayılı 10/06/2021 tarihli kararı ile; davanın reddine karar verilmiş olup, davacı vekili tarafından verilen kararın istinaf edilmesi üzerine dosya İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne gönderilmiştir. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi'nin 2022/1345 Esas ve 2024/131 Karar sayılı ilamı ile; "Davacı vekili istinafında, davalı şirketin, inşaatın yapımı ve tamamlanması aşamalarında sözleşmeye uygun davranmadığını, sözleşmenin 16. maddesinin ifaya eklenen cezai şart niteliğinde olduğunu, mahkemenin ihtarnameler doğrultusunda seçimlik cezai şart kullanıldığı yönünde kurduğu hükmün hatalı ve TBK, Yargıtay içtihatlarına aykırı olduğunu, davacının, davalı-borçlunun borca aykırı davranışı nedeniyle hem aynen ifayı hem de kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep yetkisine sahip olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı arsa sahibi, davalı yüklenicidir. Davacı iş sahibi, davalı yüklenicinin sözleşmeyi gereği gibi ifa etmediğini iddia ederek ve sözleşmenin 16. maddesine dayanarak cezai şart talebinde bulunmuş; Davalı ise işin ayıplı ifa edilmediğini, tespit edilen eksiklerin giderildiğini, sözleşmeyi ifa ettiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece davacının talep ettiği cezanın, seçimlik ceza niteliğinde olduğu kabul edilerek, davacının davadan önce davalıya keşide ettiği iki ihtarname içeriğini yorumlamak suretiyle, davacının ihtarnameler i̇le işin ifasını talep ettiğini, bu durumda seçimlik ceza olarak öngörülen cezai şartı talep edemeyeceğini belirterek davanın reddine karar vermiştir. Karara karşı davacı vekilince istinaf talebinde bulunulmuştur. Taraflar arasındaki uyuşmazlık cezai şartı niteliği ve koşullarına ilişkindir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 16/2.maddesi ""Yüklenicinin inşaatı hiç bitirmemesi (temerrüt) veya kötü ya da ayıplı ifa etmesi ya da yüklenicinin diğer tüm sözleşmeye aykırılık hallerinde feshetmesi veya inşaatın teslimi ve devrinin sağlanamaması halinde Yüklenici, İşverene 500.000 TL. (Beş Yüz Bin) cezai şart ödeyecektir.(seçimlik ceza) Önceki cezai şart hükümleri saklıdır." şeklindedir. Sözleşmenin dayanak 16/2. maddesinde belirtilen durumların gerçekleşmesi halinde cezai şart ödeneceği belirlenmiş ve sözleşmede bu maddenin yanında parantez içinde bu cezanın seçimlik ceza olduğu ibaresi yazılmıştır. Aynı maddenin son cümlesinde de önceki cezai şartların saklı olduğu belirtilmiştir. Yine aynı sözleşmenin 4. maddesinde ifaya ekli ceza açıkça düzenlenmiş ve her iki madde hükmü birlikte değerlendirildiğinde 16. maddedeki cezai şartın ifaya ekli cezai şart olmadığı anlaşılmaktadır. Sözleşmenin 16. maddesinin içeriği, sözleşmenin diğer hükümleri, tarafların gerçek iradesi ve dilekçeyle talep edilen bedele ilişkin ileri sürülen gerekçelere göre davacının talep ettiği cezanın mahkemenin de kabulünde olduğu üzere seçimlik ceza olduğu açıktır. Seçimlik ceza, işin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde talep edilebilir. Bu durumda sözleşmenin tarafı ya sadece seçimlik cezayı ya da sözleşmeden kaynaklanan diğer hak ve alacaklarını talep edebilir. Alacaklı, seçimlik hakkını kullandığında artık bununla bağlıdır. Yenilik doğurucu hak niteliğinde olduğundan seçim hakkını kullanma halinde bu haktan diğer tarafın rızası olmadığı sürece vazgeçilmesi mümkün değildir. O halde yapılan tüm bu açıklamalara göre somut olayda; davacının davadan önce davalıya gönderdiği ihtarnamelerin işin ifasını istediği anlamına gelip gelmediğinin, davacının tercihini bu yönde kullanıp kullanmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Davacı ihtarnameler ile işin tamamlanmasını, aksi halde belirtilen cezai şartın istenebileceğini belirtmiş olup, bununla seçimlik cezadan vazgeçtiği değil tam aksine sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini ihtarla, eksikliğin giderilmemesi halinde cezai şartı isteyebileceğini açıkça belirtmiştir. Bu talep olsa olsa davalıyı ceza koşulu bakımından temerrüde düşürmek, davalıya eksikliği gidermesi için yeniden bir süre tanımak suretiyle imkan vermek anlamına gelir. Kaldı ki iş sahibini davadan önce gönderdiği ihtarnamelerle bağlı tutmak doğru değildir. Davadaki ki asıl talebinin dava dilekçesinde de açıkça belirtildiği üzere seçimlik ceza olduğu anlaşılmakla bu doğrultuda inceleme ve araştırılma yapılması gerekirken sözleşmenin ve yasal hükümlerin yanlış yorumlanması ile yukarıda yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş bu nedenle mahkeme kararının kaldırılması gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir." gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılarak dosya mahkememize gönderilmiş ve yukarıdaki esasa (...) kaydı yapıldığı anlaşılmıştır. Mahkememizce istinaf ilamı ile yapılan kaldırma kararından sonra yargılama sonucunda; Taraflar arasında uyuşmazlık cezai şartın niteliği ve koşullarından kaynaklanmaktadır. Taraflar arasındaki eser sözleşmesinin 16/2.m gereğince, yüklenicinin inşaatı hiç bitirmemesi veya kötü veya ayıplı ifa etmesi, ya da yüklenicinin diğer tüm sözleşmeye aykırılık halleri sebebiyle feshetmesi, veya inşaatın teslimi veya devrinin sağlanmaması halinde, yüklenici iş verene 500.000-TL cezai şart ödeyecektir. (seçimlik ceza) Önceki cezai şart hükümleri saklıdır. Yine sözleşmenin m.4'te ifaya ekli ceza, açıkça düzenlenmiş olup her iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmenin m.16'daki ceza şartın ifaya ekli cezai şart olmadığı, sözleşmenin m.16 içeriğinin , sözleşmenin diğer hükümleri ile tarafların gerçek iradesi ve dilekçe ile talep edilen bedele ilişkin ileri sürülen gerekçeler ile davacının talep ettiği cezanın mahkememizin de kabulünde olduğu gibi seçimlik ceza olduğu istinaf mahkemesince de tespit edilmiştir. Seçimlik ceza işin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesi halinde talep edilebilir. Bu durumda sözleşmenin tarafı ya seçimlik cezayı ya da sözleşmeden kaynaklanan diğer hak ve alacakları talep edebilir. Alacaklı seçimlik hakkını kullandığından artık bununla bağlıdır. Yenilik doğurucu hak niteliğinde olması sebebiyle , seçimlik hakkın kullanılması halinde bu haktan diğer tarafın rızası olmadığı sürece vazgeçilmesi mümkün değildir. Mahkememizin daha önce verdiği davanın reddine ilişkin karar istinaf mahkemesince, davacının davadan önce davalıya gönderdiği ihtarnameleri işin ifasını istediği anlamına gelip gelmediğinin, davacının tercihinin bu yönde kullanıp kullanmadığının değerlendirilmesinin gerektiği belirtilerek, davacı ihtarnameleri ile işin tamamlanmasını istediği, aksi halde cezai şartın istenebileceği belirtilmiş olup bununla seçimlik cezadan vazgeçmiş değil tam aksine sözleşmenin gereği gibi ifa edilmediğini ihtar ederek, eksikliğin giderilmemesi halinde cezai şartın istenebileceği belirtilmekle, davacı davalıyı ceza koşulu bakımından temerrüde düşürmek, davalıya eksikliği gidermesi için yeniden bir süre vermek anlamına geleceğinin kabulü gerekir. Davacının davadaki asıl talebi dava dilekçesi kapsamından anlaşıldığı üzere, seçimlik ceza olduğu, bu doğrultuda inceleme ve araştırma yapılması gerektiğinin altı çizilerek mahkememiz kararının kaldırıldığı anlaşılmaktadır. Mahkememizce yapılan değerlendirme sonucunda; mahkememizce celp edilen İstanbul ... ATM'nin ...Esas ... sayılı dosyası kapsamının incelenmesinden; Davacının istinaf kaldırma kararında belirtildiği nitelikte talebinin ifaya mı yoksa cezai şarta mı yönelik olduğunun tespiti bakımından , davacı yanın İstanbul ...ATM'nin ... Esas ... sayılı dosyasında dava konusu sözleşmeden kalan davalı taşınmazın eksik ve ayıplı işlerinden ötürü tazminat davası açılmak suretiyle, davacı yanın seçimlik hakkını ifaya yönelik olarak kullandığı mahkememizce benimsenmekle , sözleşmenin 16. Maddesi ve TBK'nın 179. Maddesi dikkate alınarak talep koşulları oluşmadığı mahkememizce tespit edilmekle, davacı yanın açtığı davanın seçimlik hakkın kullanılmasından sonra davalı yanın muvafakati olmadıkça rücu edilmesinin mümkün olmadığı gibi, davacı yanın böyle bir iddiada da bulunmadığı anlaşılmakla, davanın reddine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm tesis etmek gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır. HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere; 1-Davacının seçimlik sözleşmeye dayalı cezai şart niteliğindeki icra takibine konu alacağa yönelik, mahkememizde davalı aleyhine açılan davada, Davacının istinaf kaldırma kararında belirtildiği nitelikte talebinin ifaya mı yoksa cezai şarta mı yönelik olduğunun tespiti bakımından , davacı yanın İstanbul ...ATM'nin ... Esas ... sayılı dosyasında dava konusu sözleşmeden kalan davalı taşınmazın eksik ve ayıplı işlerinden ötürü tazminat davası açılmak suretiyle, davacı yanın seçimlik hakkını ifaya yönelik olarak kullandığı mahkememizce benimsenmekle , sözleşmenin 16. Maddesi ve TBK'nın 179. Maddesi dikkate alınarak talep koşulları oluşmayan davanın REDDİNE, 2-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 6.193,61 TL harçtan, alınması gereken 427,60 TL karar ve ilam harcının düşümü sonucu BAŞKACA HARÇ ALINMASINA YER OLMADIĞINA, mahkememizin 2020/402 Esas... Karar sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla- Kalan 5.766,01‬ TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE, 3-Davacı tarafından yapılan yargılama giderinin kendi üzerinde BIRAKILMASINA, 4- Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca hesap ve takdir olunan 80.923,29 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalıya ÖDENMESİNE,mahkememizin 2020/402 Esas 2021/391 Karar sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla- 5-Taraflarca yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının 6100 sayılı Yasanın 333. maddesi ile Yönetmeliğin 207. maddesi gereğince hükmün kesinleşmesinden sonra hesap numarası bildirilmiş ise elektronik ortamda hesaba aktarmak suretiyle; hesap numarası bildirilmemiş ise masrafı kalan paradan karşılanmak suretiyle PTT merkez ve işyerleri vasıtasıyla adreste ödemeli olarak yazı işleri müdürü tarafından İADESİNE, 6-Zorunlu arabuluculuk nedeniyle arabuluculuk ücreti olarak Hazine tarafından karşılanan1.320 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak Hazineye gelir kaydedilmesine, -mahkememizin 2020/402 Esas 2021/391 Karar sayılı dosyasında tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla- Dair; taraf vekillerinin yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süre içerisinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde istinaf yasa yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.21/11/2024 Başkan ¸e-imzalıdır Üye ¸e-imzalıdır Üye ¸e-imzalıdır Katip ¸e-imzalıdır